Danıştay 13. Daire E.2015/2115 K.2020/3169

Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Adana İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 16/06/2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Görüntüleme Sonuç Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet ve süre yönünden reddine dair 17/09/2014 tarih ve 2014/UH.III-3172 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının ihale dokümanına yönelik şikâyet için ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerektiği, davacının bu süre içinde ihale dokümanına yönelik olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunmadığı anlaşıldığından, şikâyet süresi geçtikten sonra yapılan başvurunun süre yönünden reddinde hukuka aykırılık görülmediği;

öte yandan, davacının teklifinin Teknik Şartname'nin 5.6.16. maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle reddedildiği ve anılan isteklinin bu hususa yönelik bir itirazının bulunmadığı dikkate alındığında, diğer isteklinin teklifinin değerlendirilmesine yönelik iddialar bakımından başvuru sahibi davacının herhangi bir hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından, davacının itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine yönelik kısımda da hukuka aykırılık görülmediği sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Mevcut doküman düzenlemesi, ihaleye verilen teklif sayısı ve bedelleri ile hesaplanan yaklaşık maliyet bir arada değerlendirildiğinde, ihaleye yeterli katılım olmadığından rekabetin sağlanamadığı, davalı Kurumun süre ve ehliyet yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar vermesinin haksız olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin ve idare mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Adana İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 16/06/2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Görüntüleme Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet ve süre yönünden reddine dair 17/09/2014 tarih ve 2014/UH.III-3172 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın temel hak ve hürriyetlerin düzenlendiği ikinci kısmında yer alan 36. maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”; 40. maddesinde, “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir”. kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "aday", ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler; "istekli", mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; "istekli olabilecek" ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının ise Kurum'a hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı, dilekçelerde, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer alması gerektiği, başvurunun süre,

usûl ve şekil kurallarına uygun olmaması, usûlüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum'un görev alanında bulunmaması hâllerinde ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak başvurunun reddine karar verileceği.

55. maddesinin birinci fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı, 55. maddesinin dördüncü fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday,

istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddi bakımından davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır. Mahkeme kararının, davacının başvurusunun ehliyet yönünden reddedilmesine yönelik kısmına gelince;

Temel hak ve hürriyetlerden biri olan “hak arama hürriyeti”ni düzenleyen Anayasa'nın 36. maddesi, hukukî uyuşmazlıklarda iddia ve savunmada bulunma hakkının dayanağını oluşturmaktadır. Bu madde ile sadece savunma hakkı değil, aynı zamanda iddia hakkı da teminat altına alınmıştır. İddia ve savunma hakkı, iki ayrı hak niteliği taşımakla birlikte, birbiriyle olan sıkı ilişkisi nedeniyle birlikte ele alınmaktadır.

Anayasa'nın 36. maddesi 40. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde, hak arama hürriyetinin idarî başvuru yollarını da kapsadığı açıktır. Hak arama hürriyeti, kişinin hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme amacıyla tüm hukukî yollardan yararlanması hakkını içermekte, etkin başvuru hakkını kullanarak iddialarının incelenmesi ve hukuka aykırılığın giderilmesi için idarî makamlara ve yargı organlarına başvuruyu teminat altına almaktadır.

Anayasa'da yer alan temel hak ve hürriyetlerin, Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca özüne dokunulmaksızın ancak kanunla sınırlandırılması mümkün olduğundan, hak arama hürriyetinin sınırlarının kanunla belirlenmesi ve kanunda yer almayan nedenlerle bu temel hakkın ve aynı kapsamdaki idareye etkin başvuru hakkının kanundan başka düzenlemeler ve uygulamalarla sınırlandırılmaması gerekir.

4734 sayılı Kanun’un şikâyet ve itirazen şikâyetle ilgili maddelerinde yapılan değişikliklerin gerekçeleri incelendiğinde:

55. maddede 4964 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle yapılan değişikliğin gerekçesinde, “Şikâyet hakkının yalnız isteklilerle sınırlı tutulması doğru bulunmadığından, “istekli” yerine “aday veya istekli” ifadesi kullanılmak suretiyle ihale dokümanı satın alan ya da belli istekliler arasında ihale usulünde ön yeterlik için başvuran adayların da aynı hakka sahip olmaları sağlanarak bu alandaki Avrupa Birliği normlarına uyum sağlanmakta olduğu” açıklaması yer almıştır.

4. maddeye 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen tanımların gerekçesinde; ihale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun'un 54, 55 ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun'un 4. maddesine “istekli olabilecek” tanımının eklendiği belirtilmiştir.

54. maddede 5812 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle yapılan değişiklik gerekçesinde ise; "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile doküman satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koymuş olan istekli olabileceklerin de ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunduğu hususu açıklığa kavuşturulmakta; şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğuna ilişkin düzenleme yapılmaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Aktarılan Kanun hükümlerinden, ihale işlemleri hakkında dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu olan idarî başvuru ehliyetine ilişkin özel düzenlemeler yapıldığı ve bu kapsamda sadece “aday”, “istekli” veya “istekli olabilecekler”in, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığı veya zarara uğramasının muhtemel olduğu iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, bu başvurunun zarara uğrama ihtimalinin bulunduğu iddia edilerek dahi yapılabileceği, hak kaybı veya zararın gerçekleştiğinin ispatlanmasının gerekmediği, aksi yöndeki kabulün hak arama hürriyetinin kanunda öngörülmeyen bir sınırlandırmaya tâbi tutulması sonucunu doğuracağı anlaşılmaktadır.

Doküman satın alıp teklif vererek ihale sürecine katılan gerçek ve tüzel kişiler ile ortak girişimlerin “istekli” sıfatını taşıdıkları ve ihalenin üzerlerinde kalıp kalmadığına bakılmaksızın şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri açıktır.

Bu itibarla, istekli sıfatını taşıyan davacı şirketin, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlemler nedeniyle zarara uğramasının muhtemel olduğu iddiasıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kurul tarafından ehliyetli olduğu kabul edilmek suretiyle karar verilmesi gerekirken, ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun usûl yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın bu kısmının reddine yönelik İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.