Danıştay 13. Daire E.2015/4238 K.2021/3967

Dava konusu istem: …Çocuk Yuvası Müdürlüğü'nce 18/11/2014 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen "01/01/2015-31/12/2017 Tarihleri Arası 6 Kişilik Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 14/01/2015 tarih ve 2015/UH.I-83 sayılı kararın iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, "1. İhale üzerinde kalan isteklinin (…Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd.

Şti.) teklif zarfının mevzuata uygun olmadığı, 2. İhale üzerinde kalan isteklinin iş deneyimini tevsik amacıyla sunduğu belgelere ilişkin sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerin ve ilgili sigorta müdürlüğünden alınan sigorta bildirgesinin bulunmadığı, 3. İhale üzerinde kalan isteklinin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunduğu özel güvenlik hizmet alımı sözleşmesinin tarafının Buca Organize Giyim Sanayi Bölgesi olduğu,

Sosyal Güvenlik Kurumu ve işin yapıldığı yerin Emniyet Müdürlüğü'ne sorulması hâlinde sözleşmenin tarihinin ve içeriğinin farklı olduğunun görüleceği, sözleşme konusu işin birim fiyatları ile fatura tarihinin farklı olduğu, işe başlama ve bitiş tarihlerinin farklı olduğu,

4. İhale üzerinde kalan istekli tarafından iş deneyimine ilişkin olarak sunulan faturalar incelendiğinde sözleşme birim fiyatları ile kesilen faturaların birim fiyatlarının farklı olduğunun görüleceği, sözleşmede yazılı tutarı aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarının dikkate alınması gerektiği, faturalardaki imzalar kontrol edildiğinde faturaların şirket müdürü ya da noterden yetki verilmiş yetki belgesi bulunmayan kişilerce imzalandığının görüleceği, özel güvenlik alımlarına ilişkin tevkifat uygulamasının mevzuata uygun olmayan şekilde yapıldığı, faturaların Vergi Usul Kanunu’na uygun olmadığı,

5. İhale üzerinde kalan isteklinin iş eksilişi ya da iş artışına ilişkin ek bir protokol sunmadığı, sunulan Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet dökümlerinde ve tahakkuk fişlerinde personele ait hizmet gün sayıları incelendiğinde sözleşmede belirtilen işin tamamının gerçekleştirilmediğinin ya da faturalar ile Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet gün sayıları eşleşmediğinden farklı bir sözleşme kapsamında yapılan hizmete ait bilgilerin ihale dosyasında sunulduğunun anlaşıldığı, 6. İhale üzerinde kalan isteklinin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla idareye sunduğu sözleşmenin noter tarafından yapılmadığı,

damga vergisinin beyan edilip edilmediğinin ilgili vergi dairesinden sorulması gerektiği, sözleşmeye ait damga vergisini ödemeyen firmanın vergi kanunlarına uygun olmayan bir sözleşme sunmuş olduğu, söz konusu belgelerin vergi kanunlarına uygun olmadığı" iddialarının ileri sürüldüğü;

Davalı idarece yapılan inceleme neticesinde davacının 1. iddiasına ilişkin olarak, idarece gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan teklif zarfının fotokopisi incelendiğinde zarf üzerinde; teklif sahibinin …Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd.

Şti. olduğu, ticaret unvanının, istekliye ait kaşe, imza ve açık adresin bulunduğu, ihaleyi yapan idarenin adı, adresi, teklifin ait olduğu işin adı ve ihale kayıt numarasının bulunduğu, zarfın üzerinde istenilen bilgilerin bulunduğu, dolayısıyla zarfın mevzuata uygun olarak sunulduğu, zarfın açılmaksızın iadesini gerektirecek bir hususun bulunmadığı.

2. iddiasına ilişkin olarak, ihale üzerinde kalan isteklinin, ihale konusu işe uygun iş deneyimine sahip olduğu, istenen deneyim tutarının sağlandığı, iş deneyimini tevsik etmek üzere Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinde belirtilen belgelerin sunulduğu.

3., 4., 5. ve 6. iddialarına ilişkin olarak, ihale üzerinde kalan isteklinin, ihale konusu işe uygun iş deneyimine sahip olduğu, istenen deneyim tutarının sağlandığı, iş deneyimini tevsik etmek üzere Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinde belirtilen belgelerin sunulduğu, bu kapsamda sunulan sözleşmenin, faturaların ve sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerin personel sayısı, ücret ödemeleri, tarihler ve çalışma süreleri açısından uyumlu olduğu ve mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı, sözleşmenin özel sektöre yapılan iş/işler karşılığında düzenlendiği, noter onayı şartının bulunmadığı,

diğer hususlara ilişkin olarak ileri sürülen iddiaların incelenmesinin Kurum’un görev alanında bulunmadığı, ayrıca ihaleyi kazanan şirket hakkındaki iddiaları destekleyen herhangi bilgi, belge, delil ve tespit sunulmadığı, soyut ve mesnetsiz şekilde iddiada bulunulduğu gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği;

Bu durumda, ihaleyi kazanan şirkete yönelik şikâyetlerin soyut ve mesnetsiz olduğu, iddiaları destekleyen herhangi bilgi, belge, delil ve tespit sunulmadığı anlaşıldığından davaya konu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale üzerinde kalan istekli tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan sözleşmede damga vergisinin ödenmediği, sözleşme kapsamında KDV tevkifatının doğru yapılmadığı, faturalardaki imzaların yetkili kişilerce atılmadığı, sözleşmedeki birim fiyatlar ile faturalardaki birim fiyatların farklı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihale sürecini ilgilendiren hususlar haricinde bir firmanın ticari mahiyetteki ilişkileri ve vergi idaresini ilgilendiren uygulamalar hususunda soyut ve mesnetsiz iddialarda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusu kapsamında incelenmesi mümkün olan iddiaların incelendiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

…Çocuk Yuvası Müdürlüğü'nce 18/11/2014 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen "01/01/2015-31/12/2017 Tarihleri Arası 6 Kişilik Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 14/01/2015 tarih ve 2015/UH.I-83 sayılı kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlamakla sorumlu olduğu.

54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri belirtilmiş; anılan maddenin dördüncü fıkrasının (d) bendinde ise, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin dilekçelerde gösterilmesi gerektiği.

61. maddesinde de, bu Kanun'un uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların, ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58. ve 60. maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanmasına yönelik düzenlemeler yapılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin ikinci fıkrasında, dilekçelerde yer verilecek hususlar sayıldıktan sonra (ç) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği, onuncu fıkrasında; idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, 16. maddesinin (ı) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin inceleneceği, 17. maddesinin birinci fıkrasında; 16. maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği belirtilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları" başlıklı 11. maddesinin sekizinci fıkrasında, "Yönetmeliğin 8. maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir.

İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi hâlinde, Yönetmeliğin 8'inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ve ihale dosyasına sunulan bilgi ve belgeleri hakkında ayrıntılı bilgiye sahip olmalarının mümkün olmadığı dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurularında ileri sürülen iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksi hâlde, Kanun'da zorunlu idarî başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet usûlünün, getiriliş amacı ile hedeflenen işlevi yerine getirememesine ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet verecektir.

Uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin olarak, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda 3., 4., 5. ve 6. iddia olarak, "3.

İhale üzerinde kalan isteklinin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla idareye sunduğu özel güvenlik hizmet alımı sözleşmesinin tarafının Buca Organize Giyim Sanayi Bölgesi olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu ve işin yapıldığı yerin Emniyet Müdürlüğü'ne sorulması hâlinde sözleşmenin tarihinin ve içeriğinin farklı olduğunun görüleceği, sözleşme konusu işin birim fiyatları ile fatura tarihinin farklı olduğu, işe başlama ve bitiş tarihlerinin farklı olduğu,

4. İhale üzerinde kalan istekli tarafından iş deneyimine ilişkin olarak idareye sunulan faturalar incelendiğinde sözleşme birim fiyatları ile kesilen faturaların birim fiyatlarının farklı olduğunun görüleceği, sözleşmede yazılı tutarı aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarının dikkate alınması gerektiği, faturalardaki imzalar kontrol edildiğinde faturaların şirket müdürü ya da noterden yetki verilmiş yetki belgesi bulunmayan kişilerce imzalandığının görüleceği, özel güvenlik alımlarına ilişkin tevkifat uygulamasının mevzuata uygun olmayan şekilde yapıldığı, faturaların Vergi Usul Kanunu’na uygun olmadığı,

5. İhale üzerinde kalan isteklinin iş eksilişi ya da iş artışına ilişkin ek bir protokol sunmadığı, sunulan Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet dökümlerinde ve tahakkuk fişlerinde personele ait hizmet gün sayıları incelendiğinde sözleşmede belirtilen işin tamamının gerçekleştirilmediğinin ya da faturalar ile Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet gün sayıları eşleşmediğinden farklı bir sözleşme kapsamında yapılan hizmete ait bilgilerin ihale dosyasında sunulduğu, 6. İhale üzerinde kalan isteklinin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla idareye sunduğu sözleşmenin noter tarafından yapılmadığı,

damga vergisinin beyan edilip edilmediğinin ilgili vergi dairesinden sorulması gerektiği, sözleşmeye ait damga vergisini ödemeyen firmanın vergi kanunlarına uygun olmayan bir sözleşme sunmuş olduğu, söz konusu belgelerin vergi kanunlarına uygun olmadığı" iddialarının ileri sürüldüğü; davalı idarece söz konusu iddialara ilişkin olarak yapılan değerlendirme neticesinde, "ihale üzerinde kalan isteklinin, ihale konusu işe uygun iş deneyimine sahip olduğu, istenen deneyim tutarının sağlandığı, iş deneyimini tevsik etmek üzere Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinde belirtilen belgelerin idareye sunulduğu,

bu kapsamda idareye sunulan sözleşmenin, faturaların ve sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerin personel sayısı, ücret ödemeleri, tarihler ve çalışma süreleri açısından uyumlu olduğu, mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı, sözleşmenin özel sektöre yapılan iş/işler karşılığında düzenlendiği anlaşıldığından noter onaylı olması şartının bulunmadığı, diğer hususlara ilişkin olarak ileri sürülen iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumu’nun görev alanında bulunmadığı, ayrıca ihaleyi kazanan şirket hakkındaki iddialarını destekleyen herhangi bilgi, belge, delil ve tespit sunulmadığı,

soyut ve mesnetsiz şekilde iddiada bulunulduğu" gerekçesiyle başvurunun reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, temyize konu Mahkeme kararında, her ne kadar "ihaleyi kazanan şirkete yönelik şikâyetlerin soyut ve mesnetsiz olduğu, iddiaları destekleyen herhangi bilgi, belge, delil ve tespit sunulmadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, dava konusu Kurul kararının itirazen şikâyet başvurusunun 3., 4., 5. ve 6. iddialara ilişkin kısmında, "ihale üzerinde kalan isteklinin, ihale konusu işe uygun iş deneyimine sahip olduğu, istenen deneyim tutarının sağlandığı, iş deneyimini tevsik etmek üzere Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinde belirtilen belgelerin idareye sunulduğu,

bu kapsamda idareye sunulan sözleşmenin, faturaların ve sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerin personel sayısı, ücret ödemeleri, tarihler ve çalışma süreleri açısından uyumlu olduğu, mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı, sözleşmenin özel sektöre yapılan iş/işler karşılığında düzenlendiği anlaşıldığından noter onaylı olması şartının bulunmadığı" gerekçelerine de yer verilerek başvurunun reddine karar verildiği, başka bir anlatımla, söz konusu iddiaların esası hakkında da bir değerlendirme yapıldığı anlaşıldığından,

davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararınında bu yönüyle hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.