Danıştay 13. Daire E.2015/4515 K.2021/1150

2. ... İnşaat Ticaret A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

.... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirketler tarafından .... İdare Mahkemesi'nde açılan davada verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı iptal kararı üzerine, hukuka aykırılığı mahkeme kararıyla saptanan işlem nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 1.000,00-TL maddi, 100.000,00-TL manevi zararın 07/05/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 26/12/2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Ankara İli, Çankaya İlçesi, Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Merkez Hizmet Binası İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi" ihalesinde her ne kadar davacılardan oluşan iş ortaklığının pilot ortağı olan firmanın iş deneyim belgesinin geçersiz olduğuna yönelik Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptaline karar verilmiş olması sebebiyle,

dava tarihi itibariyle ihale süreci ve imzalanan kamu ihale sözleşmesinin tasfiye süreci belirsiz olduğundan net olarak ne kadar kâr mahrumiyeti ve maddi zararlarının ne olduğunun belirlenebilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminata karar verilmesi istemine yer verilmiş ise de tazmini istenilen maddi zararın gerçekleştiğine ilişkin somut bir delil bulunmaması ve idare hukukuna hakim ilkelerden olan idarenin mali sorumluluğunun koşullarından birisi olan zararın, gerçekleşmiş, kesin ve belirli bir zarar niteliğinde olması gerektiği,

henüz doğmamış ve doğması muhtemel zararlar ile doğmuş olması kuvvetle muhtemel olmakla birlikte belli bir miktar olarak ispatlanamayan zararların idare tarafından tazminine karar verilemeyeceği ilkeleri uyarınca olayda bu şartların gerçekleşmediği açık olduğundan, davacı şirketin yoksun kaldığı kâr miktarı olarak belirtilen 1.000,00 TL maddi zararın tazminine hukuken olanak bulunmadığı, davada, 07/05/2014 tarih ve ... sayılı Kurul kararı nedeniyle davacı şirketin itibarının zedelendiği iddiasının soyut ve gerçeği yansıtmaması nedenleriyle manevi tazminat hükmedilmesini gerektiren koşulların oluşmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davacının tazminat istemlerinin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, iptal edilen Kurul kararı nedeniyle doğrudan zarara uğranıldığı, çalışanlara karşı mahcubiyet yaşandığı, bundan kaynaklanan sıkıntı ve üzüntü nedeniyle tazminata hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) GEREKÇE YÖNÜNDEN KARŞI OY

Dava; Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 26/12/2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Ankara İli, Çankaya İlçesi, Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Merkez Hizmet Binası İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi" ihalesinde davacılardan oluşan iş ortaklığının pilot ortağı olan firmanın iş deneyim belgesinin geçersiz olduğuna yönelik Kurul kararına karşı .... İdare Mahkemesi'nde açılan davada verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı iptal kararı üzerine, hukuka aykırılığı mahkeme kararıyla saptanan işlem nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 1.000,00-TL maddi, 100.000,00-TL manevi zararın 07/05/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte Kamu İhale Kurumu tarafından ödenmesi istemiyle açılmıştır.

Temyize konu mahkeme kararının, Kamu İhale Kurumu'na yönelik tazminat talebinin reddine ilişkin kısmının onanması kararına gerekçe yönünden katılmıyorum. Şöyle ki;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisindeki ihale işlemlerine ilişkin olarak, ilgili idareye şikâyet ve Kamu İhale Kurumu'na ise itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte olup, ilgili idarenin de Kamu İhale Kurumu kararına uygun işlem tesis etmesi zorunludur.

4734 sayılı Kanun’un getirmiş olduğu sistemde, ihale sürecinde ihaleyi yapan idare dışında, ihale işlemini iptal etme veya düzeltici işlem belirleme yetkisi bulunan Kamu İhale Kurumu da yer almaktadır. Bu sebeple ihale işlemlerinin idari yargı mercilerince iptal edilmesi nedeniyle açılan tam yargı davalarında talep edilen zarardan ihaleyi yapan idarenin mi?, Kamu İhale Kurumu’nun mu?, yoksa her ikisinin birlikte mi? sorumlu olacağı hususunun çözümlenmesi önem arz etmektedir.

Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında; “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca ihaleyi yapan yani zararı doğuran nihai işlemi tesis eden idarenin sorumlu olacağı tabiidir. Ancak ihale işlemlerini denetlemekle görevli bir bağımsız idari otorite olan Kamu İhale Kurumu ise her hâlükârda sorumlu kabul edilmemeli, idari yargı merciince iptal edilen işlemde ağır kusurunun bulunup bulunmadığı incelenmelidir.

İdare hukukunda kusur sorumluluğu ve kusursuz (objektif) sorumluluk olmak üzere iki tür sorumluluk kabul edilmektedir. İdare hukukunda asıl olan kusur sorumluluğu olmakla beraber bazı durumlarda idarenin kusuru olmamasına rağmen kusursuz sorumluluk kabul edilmektedir. Kusursuz sorumluluğun ilkeleri ve esasları da yargı kararları ile şekillenmiştir. Kusursuz sorumluluk yargı içtihatları ve öğretide genel kabul gördüğü üzere hasar veya risk yahut muhatara ilkesi ile kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine dayanmaktadır. Bu ilkeler çerçevesinde davaya konu olay değerlendirildiğinde Kamu İhale Kurumu’nun kusursuz sorumluluğuna gidilmesi imkânı bulunmamaktadır.

İdare hukukunda hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedeni sayılmakta olup, hem yargı içtihatları hem de öğretide hizmetin hiç işlememesi, hizmetin geç işlemesi ve hizmetin kötü işlemesi durumlarında hizmet kusurunun varlığı kabul edilmektedir.

Kamu İhale Kurumu'nun da dâhil olduğu bağımsız idari otoriteler; “toplumsal yaşam için özel bir önem ve duyarlılık taşıyan, temel hak ve özgürlükler ile ekonomik ve sosyal sektörlerde veya alanlarda düzenleme, denetleme ve yönlendirme faaliyetinde bulunan, kararları üzerinde hiçbir makam ve merciin etkisinin olmadığı, karar organları özel güvencelere sahip, mali özerkliği haiz, özerk bütçeli kamu tüzel kişileri” şeklinde nevi şahsına münhasır kurumlar olarak tanımlanmaktadır.

Bağımsız idari otoriteler uyuşmazlık çözme işlevleri dikkate alınarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nce yargısal bir işlev yerine getirdikleri takdirde Sözleşme'nin 6’ncı maddesi anlamında mahkeme olarak kabul edilmektedir. Türk öğretisinde de bağımsız idari otoritelerin kararlarının geniş anlamda yargısal olarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin görüşler bulunmaktadır.

Bir bağımsız idari otorite olan Kamu İhale Kurumu'nun en önemli özelliği kendi görev alanına giren uyuşmazlıkların çözümünde yetkili kılınmış olmasıdır. Bu nedenle Kamu İhale Kurumu'nun uyuşmazlık çözen kararları nedeniyle sorumluluğunun normal bir idari işlemden kaynaklanan sorumluluk gibi değerlendirilmemesi gerekmektedir. İhale işlemlerinin tarafları ihaleyi yapan idare ile ihaledeki istekliler olup, Kamu İhale Kurumu ise uyuşmazlık çözmekle görevli harici bir makam konumundadır. Kamu İhale Kurumu'nun ihale uyuşmazlıklarını çözmekle görevli olması ve bu kapsamda verdiği kararların yargı mercilerince de iptal edilmeme garantisi olamayacağına göre, uyuşmazlık çözen kararın yargı kararıyla iptal edilmiş olması doğrudan kusur sorumluluğunu doğurmamalıdır.

Kamu İhale Kurumu'nun hizmet kusurunun varlığından söz edebilmek için hukuki sakatlığın ağır ve önemli olması gerekmekte olup; kayırma, taraf tutma, taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir karar verilmiş olması, sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kanuna aykırı bir karar verilmiş olması, farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar verilmiş olması, mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak karar verilmiş olması gibi ağır kusur hâllerinde hizmet kusurunun varlığı kabul edilerek Kurum'un sorumluluğuna gidilmelidir.

Her ne kadar dava konusu olaydaki Kamu İhale Kurulu kararı idare mahkemesince iptal edilmiş olsa da bu kararın tesisinde ağır kusurun varlığı söz konusu olmadığından bu karar nedeniyle Kamu İhale Kurumu tazminattan sorumlu tutulmamalıdır.

Ayrıca, ihaleyi yapan idare oluşan zararın tazmininden sorumlu tutulduğu için, zarara uğrayanın hakkı korunmuş olmaktadır. Aynı zarardan dolayı Kamu İhale Kurumu’nun da sorumlu tutulmamış olması zarar görenin hak kaybına uğraması ve Anayasa’nın 125. maddesi hükmünün ihlâl edilmesi sonucunu doğurmayacaktır.

Bu nedenlerle, tazminat isteminin reddine dair temyize konu İdare Mahkemesi kararının yukarıda anılan gerekçeyle onanması gerektiği görüşüyle karara gerekçe yönünden katılmıyorum.