Danıştay 13. Daire E.2015/5464 K.2021/4313

Dava konusu istem: Davacı şirketin 01/07/2012-30/06/2013 dönemi içerisindeki üç aylık hesaplamalarda 2013 yılı birinci ve ikinci çeyreklerinde en fazla %2 olması gereken deaktivasyon süresi 1 saati geçen taşıma sayısının toplam taşıma sayısına oranını aştığından bahisle 2012 yılı net satışlarının %0,006'sı oranında idarî para cezası verilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) …tarih ve …sayılı kararının 6. maddesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; işlem tarihinde yürürlükte bulanan Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmeliği yürürlükten kaldıran 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinde, numara taşınabilirliğine ilişkin ihlallerin ayrı bir başlık altında düzenlendiği görülmekle birlikte, idarî para cezasının verilmesinden önce "uyarı" mekanizmasının işletilmesi usûlünün getirildiği;

bu durumda, mevzuat değişikliğinin lehe hüküm içermesi nedeniyle, davacı şirketin numara taşınabilirliği sisteminde meydana gelen ihlâller nedeniyle uyarılması gerekirken, doğrudan idarî para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, uyarı yaptırımının uygulanmasında Kurul’un takdir yetkisinin bulunduğu, temyize konu Mahkeme kararının Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 10/09/2014 tarih ve E:2014/2632, K:2014/2856 sayılı kararına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, uyarı mekanizmasının idarî para cezası uygulanmadan önce tüketilmesi gereken bir yol olduğu, uyarı mekanizmasının bir yaptırım değil yaptırım uygulanmadan önce tüketilmesi gereken bir usul olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket nezdinde, …tarih ve …sayılı kararı ile onaylanan 2013 yılı denetimi planı gereğince, numara taşınabilirliği uygulamasına ilişkin olarak işletmecilerin numara taşıma işlemlerinin Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği kapsamında incelenmesine yönelik olarak inceleme başlatılmıştır.

Yapılan bu inceleme neticesinde, Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esasların "Deaktivasyon ve aktivasyon kapsamında uygulanacak süreler" başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, "Mobil numara taşınabilirliği ve Yalın DSL veya YAPA ihtiva etmeyen sabit numara taşınabilirliği için süresi 1 saati,

Yalın DSL veya YAPA ihtiva eden sabit numara taşınabilirliği için ise süresi 4 saati geçen aktivasyon/deaktivasyon sayısı ise toplam işlem sayısının %2'sinden fazla olamaz." kuralına aykırı olarak 2013 yılı birinci ve ikinci çeyreklerinde en fazla %2 olması gereken deaktivasyon süresi 1 saati geçen taşıma sayısının toplam taşıma sayısına oranının aşıldığından bahisle davacı şirket hakkında Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 31. maddesi, Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmeliğin 32. ve 34. maddeleri uyarınca,

2012 yılı net satışlarının %0,006'sı ( yüzbinde altı) oranında idarî para cezası uygulanmasına karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; “Kanunilik ilkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği kurala bağlanmıştır.

Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş; maddede atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." kuralına yer verilmiştir.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun "Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum'un; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya,

belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkili olduğu; ikinci fıkrasında, Kurum'un, işletmecinin faaliyete yeni başlamış olması hâlinde, ihlâlin niteliği, ihlâl neticesinde herhangi bir ekonomik kazanç elde edilip edilmemesi, iyi niyet ve gönüllü bildirim gibi ölçütleri de dikkate alarak önceden belirleyeceği usul ve esaslar çerçevesinde bin liradan bir milyon liraya kadar idarî para cezası ile bu Kanun'da belirtilen diğer idarî yaptırımları uygulamaya yetkili olduğu, sekizinci fıkrasında, bu maddedeki idarî para cezalarının Kurum tarafından verileceği;

onüçüncü fıkrasında ise, bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanun'da öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Uyarı" başlıklı 46. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

5809 sayılı Kanun’da aksine bir kural yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun ikincil düzenleme yetkisi 5809 sayılı Kanun’un belirlediği çerçeve ve 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerle sınırlandırılmış bulunmaktadır.

İdarî yaptırımlar konusunda genel kanun niteliğini haiz Kabahatler Kanunu, hangi fiillerin kabahat oluşturduğuna yönelik kanunda bir çerçeve hükme yer vermek suretiyle idareye kısmî takdir yetkisi tanımakta, ancak yaptırımın türü, süresi ve miktarı bakımından mutlak olarak kanunilik ilkesini benimsemiş bulunmaktadır.

Kanunda çerçevesi çizilmiş olmak ve kanuna aykırı olmamak şartıyla düzenleyici işlemler ile kabahat oluşturan fiilin belirlenebileceği ve bunun sonucunda sonraki düzenleme ile bir fiilin kabahat olmaktan çıkartılması veya şartlarının değişmesi durumunda lehe hükmün gündeme geleceği; ancak, mutlak kanunilik ilkesi doğrultusunda idari yaptırımın türü, süresi ve miktarı yönünden düzenleyici işlemler ile belirleme yapılamayacağı, hukuka aykırı olarak yapılması durumunda ise bu belirlemenin lehe hüküm olarak nitelendirilmeyeceği anlaşılmaktadır.

Uyarı yaptırımı, para cezasına nispetle daha hafif olmakla birlikte, idarenin düzenleyici işlemi ile kanun koyucu tarafından açıkça yaptırım olarak para cezası öngörülen fiiller hakkında, yaptırım türünün değiştirilmesi mümkün değildir. Bu itibarla, aktarılan Yönetmelik maddesiyle kanunilik ilkesine aykırı olarak 5809 sayılı Kanun'da yer almayan "uyarı" müessesesinin getirildiği görülmektedir.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile Kanun'a aykırı olarak getirilen "uyarı" müessesesinin hukukî dayanağı bulunmadığından, 5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idari para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlâl ya da fiile, idarenin, Kanun'da sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine Kanun'da belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yukarıda anılan Yönetmelik maddesiyle kanuna aykırı olarak getirilen ve hukukî dayanağı bulunmayan uyarı müessesesinin lehe düzenleme oluğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.

Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış düzenleyici işlemlere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapılması ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.

Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu itibarla, temyize konu Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.