Danıştay 13. Daire E.2015/5705 K.2020/3829

Dava konusu istem: … Bakanlığı Giresun Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen "36 Ay 30 Kişilik Bakım Hizmeti Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafında yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ….

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı; davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki birinci iddiasına ilişkin olarak, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazeteleri incelendiğinde, anılan belgelerin üzerinde "aslı idarece görülmüştür" şerhinin bulunduğu ve idare tarafından onaylandığı görüldüğünden dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı;

davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci, altıncı ve yedinci iddialarına ilişkin olarak, anılan iddialara şikâyet başvurusunda yer verilmediği görüldüğünden dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekliye ait Ticaret Sicil Gazetesi’nin “Aslına Uygundur” ibareli belgenin fotokopisi çekilerek, bunun üzerinden “Aslı İdarece Görülmüştür” şerhinin düşüldüğü, belgenin aslı görülmeden düşülen şerhin geçerli olmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu Ticaret Sicil Gazetesi’nin birinci sayfasının ticaret odasının mühür ve imzası olmayarak idare tarafından “Aslı gibidir” yapıldığı, firmalarının hak kaybına uğradığı,

ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklif mektubu ve ihale evraklarının şirket müdürü tarafından değil de şirket müdürü tarafından vekalet verilen üçüncü kişi tarafından imzalanarak ihale makamına teslim edildiği, şirket müdürünün üçüncü bir kişiyi vekil tayin edebilmesi için ana sözleşmede aksi bir hüküm bulunmadıkça ortaklar kurulunca bu yönde bir karar alınmasının ve kararın Ticaret Sicil Gazetesi’nde yayınlanmasının zorunlu olduğu,

şirketin Ticaret Sicil Gazetelerinden ortaklar kurulu tarafından şirket müdürleri belirlenmişse de, şirket müdürlerinin üçüncü şahıslara şirketi borç altına sokacak vekaletname verme hususunda ortaklar kurulu tarafından şirket müdürlerine verilmiş bir yetkinin bulunmadığı, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, vekalet eden kişinin teklif mektubunu imzalamasının olağan bir işi olmadığı, teklif mektubunun imzalanması şirketi borç altına sokacak ve şirkete yükümlülük yükleyecek bir iş olduğu,

şirket müdürünün vekaletname vermek suretiyle birtakım olağan işleri üçüncü şahıslara yaptırabileceği ancak şirketi borç altına sokacak kararların alınmasını ve teklif mektubu imzalanması işini üçüncü şahıslara vekaletname vermek suretiyle yetki veremeyeceği, yetki verebilmesi için bu yetkinin şirket müdüründe olması gerektiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1. maddesinde, “Yüklenici; personelin raporlu bulunduğu üçüncü günden başlamak üzere raporlu olunan her gün için yeni bir personel istihdam edecektir.” düzenlemesinin bulunduğu,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25. maddesi ve İş Kanunu’nun 53., 54. ve 55. maddeleri gereğince, ihaleye ait Teknik Şartname’de olsa bile rapor, doğum gibi nedenlerle işçi sayısı azaldığında yerine eleman istenemeyeceği, raporlu olan kişinin çalışmadığı günlerde Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan ücret aldığı,

raporlu yerine gelecek kişinin de yükleniciden dolayısıyla ihale makamından ücret alacağı, bu durumun kamu zararına sebep olacağı, ihale makamının rapor, yıllık izin vb. durumları göz önünde bulundurarak personel ihtiyacını belirlemesi gerektiği, bu sebeple kamu zararına sebep olacak ihalenin iptal edilmesi gerektiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde “Hak edişin ödenmesini müteakip yüklenici firma çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 1’i (biri) ile 10’u (onu) arasında ödemek zorundadır.

Yüklenici hak ediş alamamasını, cezalı almasını ya da geç almasını, işçi ücretlerini süresi içinde ödememek için gerekçe gösteremez.” düzenlemesine yer verildiği, sözleşmenin bu maddesinin haksız şart niteliğinde olduğu, sözleşmede hem idarenin hem de isteklinin karşılıklı olarak birbirlerine taahhütte bulunduğu, sözleşmenin güçlü tarafı olan idarenin bu gücünü sözleşmeye haksız şart yazmak suretiyle kullandığı ve hakedişin idarece zamanında ödenmemesi halinde yüklenicinin maaş ödemesinin zamanında yapacağına dair şart koyduğu,

hakedişin ödenmemesi halinde yüklenicinin işçi ücretlerini ödeyebilmek için muhtelif bankalara borçlanarak kredi kullanacağı, ancak sözleşmenin bu şartı sebebiyle borçlanmadan kaynaklı masrafların idareden istenemeyeceği ve yüklenicinin zarar edeceği, bu durumun sözleşmede eşitlik ilkesine aykırı olduğu, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği, Sözleşme Tasarısı’nın 7.1. maddesinin (e) bendinde işçilere 26 gün üzerinden bir gün için brüt 6,00 TL yol ücreti ödeneceğinin düzenlendiği, ancak İdari ve Teknik Şartname’de işçilere yol ücretinin ne kadar ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığı,

Şartnameler ile Sözleşme Tasarısı arasında çelişki olduğu, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği, İdari Şartname’nin 25.3.2. maddesinde “Yemek ayni olarak verilecektir.” düzenlemesinin bulunduğu, yemeğin yüklenici tarafından mı yoksa ihale makamı tarafından mı verileceğinin açık olmadığı, yemeğin idare tarafından idarede çıkan yemekten verilecekse, yüklenici tarafından idareye ücret ödemesi yapılıp yapılmayacağının açık olmadığı, bu durumun fiyat teklifini etkileyecek ve kamu zararına sebep olacak nitelikte olduğu, bu sebeplede ihalenin iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu Mahkeme kararında usûl ve yasaya aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

… Bakanlığı … Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usûlüyle "36 Ay 30 Kişilik Bakım Hizmeti Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhalenin başka bir istekli üzerinde kalması üzerine, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda toplam yedi iddia ileri sürülmüş, …tarih ve … sayılı Kurul kararıyla davacının "ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazetesi’nin “Aslına Uygundur” ibareli belgenin fotokopisi çekilerek, bunun üzerinden “Aslı İdarece Görülmüştür” şerhi düşülerek sunulduğu" şeklindeki birinci iddiasının, "ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazeteleri incelendiğinde, anılan belgelerin üzerinde 'aslı idarece görülmüştür' şerhinin bulunduğu ve idare tarafından onaylandığı,

mevzuata aykırılık bulunmadığı" gerekçesiyle esastan; ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci, altıncı ve yedinci iddialarının "idareye yapılan şikâyet başvurusunda söz konusu iddialara yer verilmediği" gerekçesiyle şekil yönünden; ayrıca, dördüncü, beşinci, altıncı ve yedinci iddialarının "dokümana yönelik itiraz niteliğinde olduğu" gerekçesiyle süre yönünden reddine karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.".

54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.".

56. maddesinin 2. fıkrasında ise, "Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler.

İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir." kuralına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında ise, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki birinci, dördüncü, beşinci, altıncı ve yedinci iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır. 2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci ve üçüncü iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesi;

Aktarılan mevzuat uyarınca, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen temel ilkelerin idarelerce sağlanıp sağlanmadığına ilişkin olarak yapılacak itirazen şikâyet başvurularının "başvuru sahibinin iddiaları" kapsamında incelenip sonuçlandırılmasında Kanunla yetkili kılınan davalı idarenin, yalnızca "şikâyet başvurusunda yer alan hususlara" yönelik inceleme yapmasını öngören İhalelere İlişkin Başvurular Hakkında Yönetmelik kuralıyla yasal yetkisinin sınırlanamayacağı, davacının itirazen şikâyet başvurusunun Kanun'a aykırı düzenleme içeren Yönetmelik kuralına göre değil, Yasa kuralı esas alınarak değerlendirilmesi gerektiği,

başka bir anlatımla, şikâyet başvurusunda değinilip değinilmediğine bakılmaksızın itirazen şikâyet başvurusunda yer alan tüm iddiaların değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci, altıncı ve yedinci iddialarının "idareye yapılan şikâyet başvurusunda söz konusu iddialara yer verilmediği" gerekçesiyle şekil yönünden reddine karar verilmekle birlikte, davacının dördüncü, beşinci, altıncı ve yedinci iddialarının "dokümana yönelik itiraz niteliğinde" oldukları gerekçesiyle süre yönünden de reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen dördüncü, beşinci, altıncı ve yedinci iddialarının süre yönünden reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı görülmekle birlikte; dava konusu Kurul kararının, davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen ikinci ve üçüncü iddialar yönünden başvurunun şekil yönünden reddine ilişkin kısmında belirtilen açıklamalar çerçevesinde hukuka uygunluk, temyize konu Mahkeme kararının davacı şirketin anılan iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday,

istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmış.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında da. "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez" kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Kanunu'nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş, buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.

Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu'nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi Kanun'un emredici bir kuralının uygulanmaması sonucunu doğurur.

Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde, bu iddialar Kamu İhale Kurumu'nca incelenemeyeceğinden, temyize konu Mahkeme kararının davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci ve üçüncü iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmının da onanması gerektiği oyuyla kararın bozmaya ilişkin kısmına katılmıyoruz.