Danıştay 13. Daire E.2015/571 K.2019/1328

Hakan

"İçtihat Metni" T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2015/571 Karar No:2019/1328

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …

VEKİLİ : …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

VEKİLİ : …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Emniyet Genel Müdürlüğü İkmal ve Bakım Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen … kayıt numaralı ihalede davacı şirket adına teklif mektubunu imzalayan … 'nın ihalelere katılmaktan yasaklı olması nedeniyle davacı şirketin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince 1 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı yasaklama kararı verilen kişilerin ortağı oldukları şahıs şirketinin ve sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmalarının mümkün olmadığı, ancak, ihaleye katılması yasak olanların başka bir gerçek veya tüzel kişiyi vekil olarak temsil etmeleri durumunda; kendileri için yapılacak olan işlemlerin, bu kişilerin vekil olarak temsil ettiği şirketler hakkında da uygulanacağı hususunda 4734 sayılı Kanun'da herhangi bir hükme yer verilmediği;

davacı şirket hakkında ihalelerden geçici olarak yasaklanması konusunda verilmiş bir karar bulunmadığından 27/01/2014 tarihinde gerçekleştirilen "…" ihalesine katılmasına yasal bir engel olmadığı; bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğundan bahsedilemeyen davacı hakkında aynı Kanun'un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanması hukuken mümkün olmadığından, aksi yöndeki dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılmamaları sağlanarak şeffaflık ve rekabet eşitliğinin sağlanmasının amaçlandığı, davacı şirket adına teklif mektubunu imzalayan …'nın ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu ve bu yasağı bilerek davacı şirket adına ihaleye teklif verdiği ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Emniyet Genel Müdürlüğü İkmal ve Bakım Dairesi Başkanlığı tarafından 27/01/2014 tarihinde 2013/189879 kayıt numaralı "…" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhaleye teklif sunan davacı şirket adına 27/01/2014 tarihli teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetveli … tarafından imzalanmıştır.

… 'nın 04.06.2013-04.06.2014 tarihleri arasında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca kamu ihalelerine katılma yasağı olduğu anlaşılmıştır.

… 'nın davacı şirket adına teklif mektubu ve birim fiyat cetveli imzaladığı tarih itibarıyla yasaklı olması nedeniyle, davacı şirketin anılan ihalede teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ve daha sonra da 1 yıl süreyle kamu ihalelerine

katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlem tesis edilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları belirtilmiş.

"Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı kurala bağlanmış. "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı

58. maddesinde, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği kural altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'da, yasaklamanın gerçek veya tüzel kişilerin ortakları ve ortağı oldukları şirketlere sirayeti konusunda şirketlerin ortaklık yapısı ve sermaye payları esas alınarak yasaklama kararının sirayet edeceği kişiler belirlenmiş olmakla birlikte, kanun koyucunun ayrıca hakkında yasaklama kararı bulunanların dolaylı olarak dahi ihalelere katılmalarını istemediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, ihalelere katılamayacak olanlar, haklarında yasaklama kararı olan kişilerin kendileri olmakla birlikte, kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli yasaklı olmayan şirketler, ihaleye katılamayacak olan kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin ortaklık oranına bakılmaksızın 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, ihale sürecinde ihaleye teklif vermek, birtakım taahhütlerde bulunmak ve ihale sürecinin sonunda sözleşme imzalamak gibi hak ve borç doğurucu işlemler söz konusu olduğundan, ihale sözleşmesini tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişilerin de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmaması gerekmektedir. İşin özüne bakıldığında da ihale sürecinin sonucunda sözleşmeyi bir tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişinin de Kanun’un 11. maddesinde sayılan kişiler arasında olmaması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, hakkında ihalelere katılmaktan yasaklanması yönünde idari bir karar bulunan …'nın bu yasaklılık döneminde kendisi veya başkası adına ihalelere katılması mümkün bulunmadığından, davacı şirket hakkında da yasaklama işlemi tesis edilmesi gerekecektir. Nitekim Dairemizin 11/04/2016 tarih ve E:2015/6406, K:2016/1010 sayılı kararı da bu yöndedir.

Bu itibarla, davacı şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.