Danıştay 13. Daire E.2015/6481 K.2021/4094

Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği'nce 08/11/2012 tarihinde gerçekleştirilen "2013 Yılı Kardiyoloji, Pediatrik Kardiyoloji,

Elektrofizyoloji ve Radyoloji Malzemeleri Toplu Alımı (194 Kalem)" ihalesinin 11 kalemi uhdesinde kalan Medar Sağlık Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin mal alımına ilişkin sözleşme ile üstlendiği taahhüdü mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle anılan şirketin sermayesinin yüzde ellisinden fazla hissesine sahip davacının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinden yasaklanmasına ilişkin 29/03/2014 tarih ve 28956 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. 4735 sayılı Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasında sayılan mücbir sebep hâllerinde öngörülmezlik ve önlenemezlik şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiği, (e) bendinde belirtilen kurumca belirlenecek benzeri diğer hâller için de aynı şartların geçerli olduğu, somut olayın bu bent kapsamında mücbir sebep olarak kabul edilip edilmeyeceğine karar verme yetkisinin idareye ait olduğu,

bu durumda, davacının sermayesinin yüzde ellisinden fazla hissesine sahip olduğu şirketin sözleşme gereği teslim etmesi gereken ürünlerin CE işaretini taşıması ya da bu ürünlerin ülkemizde piyasaya arz edilmesi veya ürünlerin Türkiye'ye ithalatını düzenleyen mevzuatta ihale tarihinden itibaren herhangi bir değişiklik olduğuna yönelik bilgi ve belge bulunmadığı, anılan şirket tarafından ifaya konu ürünlerin CE işareti taşımasına yönelik yükümlülüklerin önceden bilindiği, bunların öngörülemediğinin ileri sürülemeyeceği, olayda öngörülemezlik ve önlenemezlik şartlarının birlikte gerçekleşmediği,

mücbir sebep hâlleri dışında taahhüdünü sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen şirketin sermayesinin yüzde ellisinden fazla hissesine sahip ortağı olan davacının ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, sözleşmenin ifa edilememesinde ortağı olduğu şirketin kusuru bulunmadığı, ithalat sorunu nedeniyle sonradan ortaya çıkan ifa engelinin haklı bir fesih nedeni oluşturduğu, ithalat engelinin usulüne uygun şekilde ve süresinde idareye bildirildiği, sözleşmenin feshi talebinin kısmen uygun bulunarak idarece ifası gereken ürünlerde eksiltmeye gidildiği hâlde Kamu İhale Kurumu'nun mücbir sebebe ilişkin olumsuz görüşü nedeniyle dava konusu yasaklama işleminin tesis edildiği, idarece iş eksilişine gidilerek teslim edilmeyen ürünlerin ifa kapsamından çıkartıldığı, bu nedenle, taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediğinden bahisle yasaklama işlemi tesis edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdün yerine getirilmemesi nedeniyle davacı ve ortağı olduğu şirket hakkında 4735 sayılı Kanun'un emredici hükümleri çerçevesinde yasaklama işlemi tesis edildiği, tacir olan şirketin bütün ticari faaliyetlerinde bir hadisenin vuku bulmaması için hâl ve maslahatın icap ettirdiği bütün dikkat ve itinayı göstermekle yükümlü olduğu, ticari hayatın gerçeklerinin bunu gerektirdiği, tedbirli bir tacir olarak temin mükellefiyeti altına girdiği malzemenin alternatif temin yollarını öngörmesi ve bunu telafi edecek tedbirleri alması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği'nce 08/11/2012 tarihinde gerçekleştirilen "2013 Yılı Kardiyoloji, Pediatrik Kardiyoloji, Elektrofizyoloji ve Radyoloji Malzemeleri Toplu Alımı (194 Kalem)" ihalesinin 11 kalemi, davacının, sermayesinin yüzde ellisinden fazla hissesine sahip olduğu Medar Sağlık Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin uhdesinde kalmış, 14/02/2013 tarihinde anılan şirket ile süresi 31/12/2013 tarihinde sona ermek üzere mal alımına ait sözleşme imzalanmıştır.

Sözleşmenin yürütülmesi sırasında 06/05/2013 tarihinde sözleşme konusu ürünlerin distribütörü olan tedarikçi firma tarafından, söz konusu ürünlerin CE belgelerinden kaynaklı olarak yurt dışından tedarik sorunu olduğu yüklenici şirkete bildirilmiştir.

Bahse konu tedarik sorunu 23/05/2013 tarihinde ise sözleşmenin tarafı olan idareye bildirilmiştir.

31/05/2013 tarihinde davalı idare tarafından tedarik sorunlarının 90 gün içerisinde giderilmesine yönelik olarak ilgili firmalara yazı gönderilmiştir.

Yüklenici şirket tarafından 27/08/2013 tarihinde, sözleşme konusu ürünlerin tedarik sorununun giderilmemesi nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yerine getirilmesinin mümkün olmadığının anlaşıldığı, bu nedenle üstlenilen ifa kalemleri için sözleşmenin feshedilmesi talep edilmiştir.

Davalı idare tarafından Kamu İhale Kurumu'na 20/09/2013 tarihinde başvuruda bulunularak, tedarik sorununun mücbir sebep oluşturup oluşturmadığı hakkında görüş talep edilmiştir.

İhaleyi gerçekleştiren idarenin … tarih ve … tarihli yazısıyla, ihaleye konu malzeme listesinde eksiltmeye gidildiği yüklenici şirkete bildirilmiştir.

Kamu İhale Kurumu'nun … tarih ve … sayılı işlemiyle, "... CE sürelerinin ne zaman dolacağının önceden bilindiği, CE belgesine yönelik mevzuatta veya ithalat rejiminde ihale tarihinden sonra herhangi bir değişiklik olmadığı, ihaleye katılan ve ihale konusu işi üstlenen firmaların ihaleye konu ürünleri temin etmekle yükümlü oldukları ..." belirtilerek görüş istenen konu hakkında mücbir sebep koşullarının oluşmadığı davalı idareye bildirilmiştir.

Bunun üzerine davalı idarenin … tarih ve … sayılı Bakan adına Müsteşar Yardımcısı tarafından imzalanan kararıyla, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamındaki fiil ve davranıştan kaynaklanan aykırılığın aynı Kanun'un 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yüklenici şirketin yanı sıra sermayesinin yüzde ellisinden fazla hissesine sahip ortağı olan davacının da 1 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanması uygun bulunmuştur.

Anılan kararın 29/03/2014 tarih ve 28956 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine davacıya ilişkin kısım bakımından bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

...

Hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

...

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek...".

"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir." kurallarına yer verilmiştir.

Mal Alımına Ait Sözleşme Tasarısı'nın "Gecikme hâlinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi" başlıklı 34.1. maddesinde, "İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı hâlleri hariç, yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi hâlinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.".

"Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi" başlıklı 35.1.1. maddesinde, "İdare, aşağıda belirtilen hâllerde sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,".

"Fesih tarihinin belirlenmesi" başlıklı 36.1. maddesinde ise, "4735 sayılı Kanun'un ...20. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine göre belirlenen süresinin bitimi... itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde İdare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir." kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği;

mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil ya da davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır.

Davacının, sermayesinin yüzde ellisinden fazla hissesine sahip olduğu şirket ile ihaleyi gerçekleştiren idare arasında imzalanan sözleşmenin "Gecikme hâlinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi" başlıklı 34.1. maddesinde, idarece, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi hâlinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı; "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 35.1.1. maddesinde ise, idarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde idarenin sözleşmeyi feshedeceği belirtilmiştir.

Bu itibarla, söz konusu işe ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 35.1.1. maddesi uyarınca yükleniciye belirlenen noksanlıkların giderilmesi için bildirimde bulunulması ve en az 10 gün süre verilmesi ve bu hususların da yükleniciye usulüne uygun biçimde bildirilmesi gerekirken, söz konusu malzemelerin teslimi için süre verilmesi yoluna gidilmediğinden, 4735 sayılı Kanun’un 25/f bendinde belirtilen fiilin işlendiğinden bahisle yüklenici şirketin sermayesinin yüzde ellisinden fazla hissesine sahip ortağı olan davacının 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacının sermayesinin yüzde ellisinden fazla hissesine sahip olduğu şirket tarafından, sözleşme konusu ürünlerin tedarik sorununun giderilmemesi nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yerine getirilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle üstlenilen ifa kalemleri için sözleşmenin feshedilmesi talep edilmiş ise de, ihaleyi gerçekleştiren idarenin … tarih ve … tarihli yazısıyla ihaleye konu malzeme listesinde eksiltmeye gidilerek anılan şirketin taahhüdünde değişiklik yapıldığı hâlde daha önce ifa edilen ürünler de dikkate alınarak ifa yükümlülüğü devam eden ürün miktarı belirtilip şirkete ilgili mevzuat ve sözleşme hükümleri uyarınca 10 gün süre verildiğine ilişkin bir ihtar yapılmadığı dikkate alındığında, dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.