Danıştay 13. Daire E.2016/139 K.2021/303

Dava konusu istem: Şükrü Balcı Polis Meslek Yüksek Okulu Müdürlüğü tarafından 05/02/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Hazır Yemek Alım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 17/04/2015 tarih ve 2015/UH-III-1133 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; itirazen şikâyet başvurusu dilekçesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8. maddesinde yer alan ve Kamu İhale Kurumu'na yapılan başvurularda aranan şekil unsurlarını haiz olmadığı, zira itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların şikâyet dilekçesinde bulunmadığı,

bu hususun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında yer alan "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." kuralına aykırılık teşkil ettiği, bu durumda, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davalı idarece işlemin gerekçesi olarak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasının belirtildiği, 4734 sayılı Kanun'da bu yönde bir düzenlemenin bulunmadığı, davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesi uyarınca itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi gerektiği, benzer gerekçe ile tesis edilen işlemlere karşı açılan davalarda, İdare Mahkemelerince iptal kararları verildiği, davalı idarenin temyiz istemlerinin ise Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce reddedildiği, ayrıca, dava konusu Kurul kararında.

Cumhuriyet Başsavcılığı'na bildirimde bulunulmasına karar verildiği, bildirim üzerine. Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … tarih ve Soruşturma No:…, Karar No:… sayılı kararı ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, bu kapsamda dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı olarak tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, itirazen şikâyet başvurusu dilekçesinin ekine 05/03/2015 tarihli idareye şikâyet dilekçesinin eklendiği, bu dilekçedeki iddiaların Kurum'a yapılan itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddialarla örtüştüğü, ancak idareden temin edilen ihale işlem dosyasında yer alan 05/03/2015 tarihli idareye şikâyet dilekçesinde belirtilen iddiaların, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu fiyatın piyasa rayiçlerinin çok altında olduğu, bu fiyata işin yapılmasının imkânsız olduğu iddialarına ilişkin olduğu,

anılan dilekçede Kurum'a yapılan itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddiaların hiçbirinin yer almadığı; idarenin şikâyet başvurusuna cevap yazısında da söz konusu iddialara ilişkin bir değerlendirmenin yapılmadığının tespit edildiği; itirazen şikâyet başvurusu ekinde yer alan 05/03/2015 tarihli şikâyet dilekçesi ile ihale işlem dosyasında yer alan şikâyet dilekçesinin aynı olmadığının tespit edilmesi üzerine, 14/04/2015 tarihli yazı ile ihale işlem dosyasında gönderilen 05/03/2015 tarihli şikâyet dilekçesi haricinde davacı şirket tarafından başka bir şikâyet başvurusu yapılıp yapılmadığı,

yapıldı ise idareye yapılan başvuru dilekçeleri ile idarenin cevap yazı/yazılarının gönderilmesinin idareden talep edildiği, idarenin 14/04/2015 tarihli faks yazısında davacı şirketin ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen 05/03/2015 tarihli şikâyet dilekçesi haricinde başka bir başvurusu bulunmadığı ifade edilerek, şikâyet dilekçesinin bir örneğinin faks ekinde yeniden gönderildiği, idarece gönderilen belgeden davacı şirketin itirazen şikâyet dilekçesi ekinde sunduğu şikâyet dilekçesinin, idareye verilen şikâyet dilekçesi olmadığının tespit edildiği,

belirtilen durum karşısında, davacı şirketin, ihale dosyasında yer almayan bir belgeyi, idareye şikâyet dilekçesiymiş gibi Kurum'a sunarak Kurum'u yanıltmaya çalıştığı, şikâyet dilekçesinde ileri sürmediği iddiaların da incelenmesi gerektiği yönündeki iddianın mevzuat ve dürüstlük kuralına aykırı olduğu, bu kapsamda, dava konusu işlemin hukuka uygun olarak tesis edildiği, İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, davacı şirket tarafından ileri sürülen iddiaların mesnetsiz olduğu, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Şükrü Balcı Polis Meslek Yüksek Okulu Müdürlüğü tarafından 05/02/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Hazır Yemek Alım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan 05/03/2015 tarihli şikâyet başvurusunun, idarenin 09/03/2015 tarihli işlemi ile reddedilmesi üzerine, davacı şirket tarafından 27/03/2015 tarihli dilekçe ile Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kurul tarafından yapılan inceleme neticesinde, itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine karar verilmiş olup, inceleme konusu ihalede Kurum'a yanıltıcı belge sunulduğunda bahisle de … Cumhuriyet Başsavcılığı'na bildirimde bulunulmuştur.

İtirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine dair Kurul kararında özetle, Kurum'a yapılan itirazen şikâyet başvurusu dilekçesi ekine 05/03/2015 tarihli idareye şikâyet dilekçesinin eklendiği, bu dilekçedeki iddiaların Kurum'a yapılan itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddialarla örtüştüğü, ancak idareden temin edilen ihale işlem dosyasında yer alan 05/03/2015 tarihli idareye şikâyet dilekçesinde belirtilen iddiaların, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu fiyatın piyasa rayiçlerinin çok altında olduğu, bu fiyata işin yapılmasının imkânsız olduğu iddialarına ilişkin olduğu,

anılan dilekçede Kurum'a yapılan itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddiaların hiçbirinin yer almadığı, idarenin şikâyet başvurusuna cevap yazısında da söz konusu iddialara ilişkin bir değerlendirmenin yapılmadığı, itirazen şikâyet başvurusu ekinde yer alan 05/03/2015 tarihli idareye şikâyet dilekçesi ile ihale işlem dosyasında yer alan idareye şikâyet dilekçesinin aynı olmadığının tespit edilmesi üzerine, 14/04/2015 tarihli yazı ile idareye, ihale işlem dosyasında gönderilen 05/03/2015 tarihli şikâyet dilekçesi haricinde davacı şirket tarafından başka bir şikâyet başvurusu yapılıp yapılmadığı,

yapıldı ise idareye yapılan başvuru dilekçeleri ile idarenin cevap yazı/yazılarının gönderilmesinin talep edildiği, idarenin 14/04/2015 tarihli faks yazısında, davacı şirketin ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen 05/03/2015 tarihli şikâyet dilekçesi haricinde başka bir başvurusu bulunmadığı ifade edilerek, şikâyet dilekçesinin bir örneğinin faks ekinde yeniden gönderildiği, idarece gönderilen belgeden, davacı şirketin Kurum'a itirazen şikâyet dilekçesi ekinde sunduğu şikâyet dilekçesinin, idareye verilen şikâyet dilekçesi olmadığının tespit edildiği,

başvuru dilekçesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8. maddesinde yer alan ve Kurum'a yapılan başvurularda aranan şekil unsurlarına uygun olmadığı, zira itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların idareye şikâyet dilekçesinde bulunmadığı,

bu hususun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında yer alan "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." düzenlemesine aykırılık teşkil ettiğinden bahisle, itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; aynı maddenin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin dilekçelerde gösterilmesi gerektiği.

"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin ikinci fıkrasında, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." kuralına yer verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz." kuralı yer almakta olup, bu kuralla idari yargı mercilerine, bireysel işlemlerin yargısal denetiminde bu işlemlerin dayanağı ikincil nitelikteki düzenleyici işlemleri ihmal etme yetkisi tanınmıştır. Bu kapsamda, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasını daraltması nedeniyle, dayanağı kanuna aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasının ihmâl edilerek Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, anılan Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacı şirketin şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet aşamasında davacı şirketin, ihale üzerinde bırakılan ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ve üçüncü sırada yer alan istekli hakkında ileri sürülen iddiaların esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine yönelik Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday,

istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Kanunu'nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş ve buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise, Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.

Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu'nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum mercii tecavüzü oluşturacağı gibi, Kanun'un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğurur.

Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ve üçüncü sırada yer alan istekli hakkında ileri sürülen iddiaların Kamu İhale Kurumu'nca incelenemeyeceğinden, davanın reddi yolundaki mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla, bozmaya ilişkin karara katılmıyorum.