Danıştay 13. Daire E.2016/3537 K.2021/760

Dava konusu istem: … Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü'nce 14/08/2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2014/84445 ihale kayıt numaralı "Hastaneye 53 Kalem Temizlik Sarf Malzeme Alımı" ihalesinin 6. ve 43. kalemlerine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre ve şekil yönünden reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 12/08/2015 tarih ve 2015/UM.IV-2240 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından, dava konusu ihalenin 6. ve 43. kalemlerine ilişkin 14/08/2014 tarihli ihale komisyonu kararının, kesinleşen ihale kararının bildirimine yönelik 08/10/2014 tarih ve ... sayılı işlemin ve davacı şirketin sözleşmeye davet edilmesine ilişkin 13/11/2014 tarih ve ... sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada,.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile dava konusu işlemlerin iptaline karar verildiği, bu kararın.

Üniversitesi Rektörlüğü tarafından temyiz edilmesi neticesinde Danıştay Onüçücü Dairesi'nin 24/06/2015 tarih ve E:2015/2007, K:2015/2604 sayılı kararı ile idari mercii tecavüzü bulunduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verildiği; bu aşamadan sonra dava dilekçesi ve eklerinin 10/08/2015 tarihinde davalı idare kaydına alındığı, davaya konusu Kurul kararı ile de itirazen şikâyet başvurusunun süre ve şekil yönünden reddi üzerine, söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı; dava konusu uyuşmazlıkta, davacı şirketin 14/10/2014 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu,

idare tarafından şikâyete ilişkin olarak herhangi bir cevap verilmediği, bu kapsamda davacı şirket tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca, idarenin on günlük karar verme süresinin bitimini takip eden on günlük süre içerisinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte iken, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesine 6518 sayılı Kanun'un 50. maddesi ile eklenen fıkra gereğince bu süre sona erdikten sonra 10/08/2015 tarihinde başvuruda bulunulduğu ve bu tarih itibarıyla itirazen şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı;

diğer taraftan, davacı şirketin 14/10/2014 tarihli şikayet başvurusuna ilişkin olarak idarenin cevap verme süresinin 24/10/2014 tarihinde bittiği, 25/10/2014 tarihinden başlamak üzere en son 03/11/2014 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken 12/12/2014 tarihinde.

İdare Mahkemesi'nin … esasına kayıtlı davanın açıldığı, ayrıca başvurunun şekil unsurlarına uygun olmadığı (dilekçeye başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmediği) ve başvuru dilekçesine, şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun da eklenmediği; bu durumda, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun süre ve şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihaleyi yapan idarece şikâyet başvurusuna herhangi bir cevap verilmemesi nedeniyle, idarece tesis edilen işlemlerin iptali istemiyle süresinde dava açıldığı, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin dosya içerisinde yer aldığı, bu kapsamda başvurunun süre ve şekil yönünden reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı şirketin 14/10/2014 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idare tarafından şikâyete ilişkin olarak herhangi bir cevap verilmediği, bu kapsamda davacı şirket tarafından, 4734 sayılı Kanun'un hükümleri gereğince, idarenin on günlük karar verme süresinin bitimini takip eden on günlük süre içerisinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte iken, anılan Kanun'un 54. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca, bu süre sona erdikten sonra 10/08/2015 tarihinde başvuruda bulunulduğu ve bu tarih itibarıyla itirazen şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı;

diğer taraftan, itirazen şikâyet dilekçesine eklenmesi zorunlu olan başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin ve şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun eklenmediği, bu kapsamda başvurunun süre ve şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olarak tesis edildiği ileri sürülmüştür.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

.

Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü'nce 14/08/2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2014/84445 ihale kayıt numaralı "Hastaneye 53 Kalem Temizlik Sarf Malzeme Alımı" ihalesinin 6. ve 43. kalemlerine ilişkin olarak 14/08/2014 tarihli ihale komisyonu kararının, kesinleşen ihale kararının bildirimine yönelik 08/10/2014 tarih ve 7172 sayılı işlemin ve davacı şirketin sözleşmeye davet edilmesine ilişkin 13/11/2014 tarih ve 8108 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada,.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiş, bu kararın. Üniversitesi Rektörlüğü tarafından temyiz edilmesi neticesinde Dairemizin 24/06/2015 tarih ve E:2015/2007, K:2015/2604 sayılı kararı ile, idari mercii tecavüzü bulunduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurumu'na gönderilen dava dilekçesi ve eklerinin 10/08/2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınması üzerine, dava konusu Kurul kararı ile davacı şirket tarafından 14/10/2014 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından şikâyete ilişkin olarak herhangi bir cevap verilmediği,

bu kapsamda davacı şirketin, 4734 sayılı Kanun uyarınca, idarenin on günlük karar verme süresinin bitimini takip eden on günlük süre içerisinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekmekte iken, anılan Kanun'un 54. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca, bu süre sona erdikten sonra 10/08/2015 tarihinde başvuruda bulunduğu ve bu tarih itibarıyla itirazen şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı,

diğer taraftan, itirazen şikâyet dilekçesine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmediği ve 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun eklenmediği belirtilerek başvurunun süre ve şekil yönünden reddine karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu. "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu.

"Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesine, 03/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında, Devlet'in, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu. 125. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, idarî işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; ikinci fıkrasında, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

55. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı;

dördüncü fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8. maddesinde, ihalelere karşı yapılacak başvuruların şekil unsurları belirtilmiş.

9. maddesinin beşinci fıkrasında, "Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.

Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir.". 14. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.".

16. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir." kuralına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları" başlıklı 11. maddesinin yedinci fıkrasında ise, "Başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8. ve 16. maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması hâlinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanır." açıklamasına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa'nın 40. maddesine eklenen ikinci fıkranın gerekçesinde, bu değişikliğin, bireylerin yargı ya da idarî makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amacıyla ve son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline gelmesi nedeniyle yapıldığına değinilmiştir.

Anayasal düzenlemeler ve değinilen gerekçeden; Devlet'in, kurumları vasıtasıyla tesis edilen her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idarî makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin bir anayasal zorunluluk hâline getirildiği anlaşılmaktadır. Anayasa'nın bağlayıcılığı karşısında, bu zorunluluğa; yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları sonucuna ulaşılmaktadır.

Anayasal düzenlemeler, kural olarak doğrudan uygulanacak hükümlerden olmayıp, kanunlarda gerekli düzenlemeler yapılarak yaşama geçirilirler. Ancak, öğretide ve Anayasa Mahkemesi'nin kimi kararlarında, yürürlüğe konulması gereken yasal düzenlemede yer verilmesi gereken konuların Anayasa metninde açıkça kurala bağlandığı durumlarda, bir özel kanun ya da yürürlükteki kanunlarda uygun değişiklik yapılması gerekmeksizin Anayasa hükümlerinin doğrudan uygulanacağı kabul edilmektedir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının doğrudan uygulanması gerektiğini, 08/12/2004 tarih ve E:2004/84, K:2004/124 sayılı kararında.

5225 sayılı Kanun'da, başvurulacak kanun yolu ve süresinin özel olarak düzenlenmemiş olmasının, Anayasa'nın 40. maddesine aykırılık oluşturmadığını belirterek benimsemiş ve kararında; bireyler hakkında kurulan işlemlere karşı kanun yolları, başvurulacak merciler ile sürelerin belirtilmesi yönünden Devlet'e verilen görevin bir zorunluluk içerdiğine, bu zorunluluk nedeniyle her kanunda özel bir düzenleme yapılması gerekmediğine değinerek, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının doğrudan uygulanır nitelik taşıdığını kabul etmiştir.

Devlet'in, işlemlerinde, bireylerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu düzenleyen Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının, ayrı bir yasal düzenlemenin varlığını gerektirmeyen, doğrudan uygulanabilir nitelik taşımasından dolayı, yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak idarî mercileri ve kanun yolları ile sürelerini belirtmeleri zorunludur.

Bu itibarla, Devlet'in, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu öngören Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye rağmen, gerek 01/10/2014 tarihli ihale komisyonu kararında gerekse bu kararın bildirimine ilişkin olarak davacı şirkete gönderilen 08/10/2014 tarih ve 7172 sayılı yazıda, ilgili mercilere ne kadar sürede başvuruda bulunulabileceğinin belirtilmediği anlaşıldığından,

idarenin doğru bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve hak arama özgürlüğünün ihlâl edilmiş olması karşısında, yukarıda belirtilen Anayasal zorunluluk karşısında itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olmadığının kabul edilemeyeceği sonucuna varıldığından, başvurunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Öte yandan, dava açma amacı ile Mahkemeye müracaat eden davacı şirketten, dava dilekçesi ile birlikte Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyete ilişkin başvuru ücretini ve başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair belgeleri sunmasının beklenemeyeceği, 4734 sayılı Kanun'da, Mahkemelerce merciine tevdi kararı verilerek Kamu İhale Kurumu'na gönderilecek dosyalardaki başvuru usul ve esaslarına ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı,

bu şekilde merciine tevdi kararı ile davalı Kurum'a gelen dosyadaki itirazen şikâyet başvurusu usulünün özel bir durum oluşturduğunun açık olması karşısında, Mahkemece merciine tevdi kararı verilip verilmeyeceğinin davacı tarafından davanın açılması aşamasında bilinemeyecek olması nedeniyle, dava dilekçesi ile birlikte sunulması beklenemeyecek olan itirazen şikâyet başvurusu bedelini Kurum hesaplarına yatırmak ve başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair belgeleri sunmak üzere davalı idarece davacıya süre verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun süre ve şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.