Danıştay 13. Daire E.2016/4089 K.2016/4498

Danıştay Tetkik Hâkimi … 'in Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava. Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü 18. Bölge Müdürlüğü tarafından 04.02.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "…. Göleti ve Sulanması İkmali" ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının davacı şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmış.

İdare Mahkemesi'nce; idarî işlemin kesinleşmesinin iptal davasına konu olabilmesi için zorunlu olduğu, işlemin kesin oluşunun, idarî karar alma sürecinde nihaî işlemin ortaya çıkması bakımından önem taşıdığı, bir idarî işlemin kesin ve yürütülebilir nitelikte olması için, başkaca bir işleme gerek kalmaksızın, tesis edildiği anda hukuk düzeninde değişiklik meydana getirip kendiliğinden sonuç doğurması gerektiği, bakılan davada; davacı şirket hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama konusunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesinde sayılan yetkili idareler tarafından alınmış bir karar bulunmadığı,

dolayısıyla dava konusu Kurul kararının "ihaleyi yapan idarece davacı şirket hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama işlemleri başlatılmasının uygun bulunmasına" ilişkin kısmının kesin ve icraî bir niteliğinin bulunmadığı gerekçesiyle 2577 sayılı Kanun'un 15/1-b maddesi uyarınca davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un "İkinci Kısım" başlığı altında yer alan ve 18. maddeden 53. maddeye kadar olan bölümü İhale Süreci, "Üçüncü Kısım" başlığı altında yer alan 53. maddeden 58. maddeye kadar olan bölümü , Şikâyetlerin İncelenmesi ve Anlaşmazlıkların Çözümü, "Dördüncü Kısım" başlığı altında yer alan ve 58. maddeden 62. maddeye kadar olan bölümü "Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu" şeklinde düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "idare", ihaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar; "ihale", bu Kanun'da yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler şeklinde tanımlanmış.

53. maddesinde, bu Kanun'la verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzelkişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip 'nun kurulduğu, Kurum'un bu kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, (b) bendinin 1. alt bendinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kurum'un görev ve yetkilerinden olduğu.

58. maddesinin birinci fıkrasında ise, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği;

katılma yasaklarının, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden. DSİ Genel Müdürlüğü 18. Bölge Müdürlüğü tarafından 04.02.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "…. Göleti ve Sulanması İkmali" ihalesine davacı şirket ile. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin iş ortaklığı olarak teklif verdiği, şikâyet üzerine ihale komisyonunun 04.03.2016 tarihinde aldığı düzeltici işlem kararı ile davacı şirketin özel ortağı. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin idareyi yanıltıcı bilgi ve belge sunduğundan bahisle iş ortaklığı teklifinin geçersiz sayılarak değerlendirme dışı bırakılmalarına karar verildiği, aynı kararda Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 17. maddesine yer verilmesi üzerine davacı şirket tarafından doğrudan 'na yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde, teminat mektubunun gelir kaydedilemeyeceği, ancak yasaklama işlemlerinin başlatılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı kanaatine varıldıktan sonra düzeltici işlem belirlenmesine,

teminatın gelir kaydedilmemesine ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yeniden gerçekleştirilmesine karar verildiği, davacı şirket tarafından, yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin kısım yönünden Kamu İhale Kurulunca verilen kararın iptali istemiyle temyize konu davanın açıldığı görülmektedir.

Kanun maddelerinde yer alan düzenlemelerin tek başına değil kanunun tümü göz önünde tutularak yorumlanması gerekir. Bu nedenle, bir kuralın anlamı, kuralın kanunda yer aldığı kısım ve bölümler, diğer kurallarla ilişkisi, kanunun plan ve sistematiği içerisindeki konumu dikkate alınarak belirlenmelidir. Ayrıca amaçsal yorum yöntemi de kuralın anlamına, düzenlemenin amacına ya da temel gerekçesine, kanunun çıkarılış nedenine göre yorumlanmasını gerekli kılar.

4734 sayılı Kanun sistematik olarak incelendiğinde, Kamu İhale Kurulu'nun görev ve yetkilerinin Kanun'un üçüncü kısmında yer aldığı görülmektedir.

Kanun'un üçüncü kısımda yer alan 53. maddesinde, "ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece (ihaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlarca) yapılan işlemlerde Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri sonuçlandırmak" ve "haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak" Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

İhalelere katılmaktan yasaklama ise, Kanun'un dördüncü kısmında yer alan 58. maddede ayrıca düzenlenmiş, yasaklama kararlarının ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği belirtilerek yasaklamaya yetkili makamlar açıklığa kavuşturulmuştur.

Anılan maddenin gerekçesinde, ihaleye katılmaktan yasaklama kararlarını vermeye yetkili merciler açıkça belirlenerek bu konuda doğabilecek tereddütlerin giderildiği belirtilmiştir.

…'na haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak dışında yasaklama kararlarının bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak gibi bir görev ve yetki verilmediği, yasaklama kararlarının ihale sürecinde tesis edilen işlemlerden bağımsız olarak tesis edildiği, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerden kastedilenin ihaleyi yapan idarece yapılan işlemler olduğu,

ihaleden yasaklama kararları ise mutlaka ihaleyi yapan idarece alınmadığından ve ihaleyi yapan eğer bir bakanlık değilse ihaleyi yapan idarenin ilgili veya bağlı bulunduğu bakanlıkça, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelere ilişkin olarak ise İçişleri Bakanlığı tarafından verildiğinden, ihaleden yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin işlemlerin ve ihaleden yasaklama kararlarının hukuka uygunluğunu değerlendirme konusunda Kamu İhale Kurulu'nun herhangi bir yetkisi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davacı şirket hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasının mevzuata uygun olduğu değerlendirmesine dayalı olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.