Danıştay 13. Daire E.2016/4840 K.2022/2404

Dava konusu istem: İstanbul ili Anadolu Kuzey Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce 15/12/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''18 Aylık İlaç, Serum ve Mama Toplu Alım İhalesi'' nin 43 ve 44. kısımları için teklif veren davacı şirketin, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönündeki … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ….

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihalede 43. kısımda yer alan “Artikain hidroklorür 40 mg/ml + Epinefrin HCI 0.006 mg/ml 2 ml Ampul” ve 44. kısımda yer alan “Artikain hidrokloriür 40 mg/ml + Epinefrin HCI 0.012 mg/ml 2 ml Ampul” için davacı şirket tarafından teklif edilen “Fullcain” ve “Fullcain Fort” marka ürünlerinin beklenen paresteziyi sağlamadığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine … tarih ve … sayılı yazı ile şikâyete konu olan hususları incelemek ve sonucunu bildirmek üzere Ecz..

(Stok Yönetim ve Koordinasyon Birimi), Ecz. …. (Haydarpaşa Numune Eğitim Araştırma Hastanesi), Ecz.. (Ümraniye Eğitim Araştırma Hastanesi), Ecz..

(Fatih Sultan Mehmet Eğitim Araştırma Hastanesi)'ın raportör olarak görevlendirildiği, görevlendirilen raportör heyeti tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı yazıda; bahsi geçen ilaçların lokal anestezi amacıyla kullanıldığı, lokal anesteziklerden beklenen farmakolojik etkinin enjeksiyon sonrasında kısa sürede başlaması ve anestezi hissinin derinliğinin fazla olması olduğu, söz konusu ürünlerin 1 yıl boyunca kurumlarda kullanıldığı,

bu ürünlerin etkinlikleri ile ilgili düzenlenen Sağlık Bakanlığı advers etki bildirim formları ve hekim tutanaklarında söz konusu ürünlere ait farmakolojik etkinin enjeksiyon sonrasında uzun sürede başladığı ve anestezi hissinin derinliğinin fazla olmadığı, lokal anesteziyi sağlamak maksadıyla hastaya jeneriğine göre daha fazla ampul uygulanmasına neden olduğu ve bu durumun kamu zararına sebebiyet verdiği,

bununla beraber her ne kadar ihale dokümanında değerlendirmeye ilişkin numune ve analiz sertifikası istenmemiş olsa da teklif edilen ürünün yeterli lokal anesteziyi sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının uygun görüldüğü hususlarına yer verildiği, bu tespitler doğrultusunda davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığının anlaşıldığı, olayda, itirazen şikâyet başvurusunda davacı tarafından ileri sürülen hususların, idareye şikâyet aşamasında oluşturulan raportör heyet tarafından araştırıldığı,

davacı tarafından teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygun olup olmadığı hususunda ürünü kullanan ilgili kişi ve kurumların görüşlerinin incelenerek şikâyet başvurusunun değerlendirilmesi sonucunda davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun ilkelerinden idarelerin güvenirliği, ihtiyaçların uygun şartlarla zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri çerçevesinde idarenin daha önceki tecrübelerinin yok sayılamayacağı, alım konusunun doğrudan insan sağlığı ile ilgili olduğu göz önüne alındığında da, idarenin teklif edilen ürünlerin beklenen paresteziyi sağlamadığı gerekçesiyle başvuru sahibi isteklinin tekliflerini değerlendirme dışı bırakması işleminin kamu ihale mevzuatına aykırı olmadığı anlaşıldığından,

davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönündeki dava konusu kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, uyuşmazlığın çözümü için teknik yönden bilirkişi incelemesi yapılması gerekirken bilirkişi raporu alınmaksızın verilen kararın hukuka aykırı olduğu, söz konusu ürünlerin Sağlık Bakanlığı'nın izni dahilinde üretildiği ve bir çok sağlık merkezinde kullanıldığı, birçok hastane tarafından ürünlerin kullanımının rahat olduğu ve ilaçların etki süresinin iyi olduğunun belirtildiği, ürünlerin analiz sertifikalarının da uygun olduğu, soyut tespitler doğrultusunda bilime, hukuka ve kanunlara uygun düşmeyen bir kararın verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.