Danıştay 13. Daire E.2016/5045 K.2022/324

Dava konusu istem: Davacı şirketin merkezinde, 06/02/2013-15/02/2013 ve 06/03/2013-08/03/2013 tarihlerinde gerçekleştirilen incelemeler sonucunda, Aracı Kurumlarda Uygulanacak İç Denetim Sistemine İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ'e (Seri: V, No:68) aykırı şekilde iç kontrol sisteminde zafiyet bulunduğundan bahisle 269.500-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının Bursa acentesinin bazı müşterileri tarafından Kurul'a iletilen şikâyet dilekçeleri üzerine sermaye piyasası mevzuatı çerçevesinde incelemede bulunulduğu, inceleme sonucunda 09/03/2013 tarihli tutanağın düzenlendiği, davacının Bursa acentesi sorumlusu …'nin bazı müşteri hesaplarında sermaye piyasası mevzuatına aykırı işlemler gerçekleştirdiği,

Kurul uzmanlarınca davacı nezdinde yapılan inceleme sırasında davacının Bursa acentesi sorumlusu …'nin müşteri hesaplarında yaptığı talimatsız işlemleri gizlemek için müşterilerin imzasını taklit ederek sahte alım satım ordinoları düzenlemesi yanında, bu işlemin operasyonel zorluğundan imtina etmek için bazı talimatsız işlemleri gerçekte olmayan telefon emirleri gibi göstermiş olmasından şüphelenilerek, anılan acentenin hesaplarında talimatsız işlemler gerçekleştirilen müşterilerin telefon talimatlarından örnekleme bir liste oluşturularak ilgili kayıtların davacı yetkililerinden talep edildiği,

telefon emirlerinin önemli bir bölümüne ilişkin kayıtların Kurul uzmanlarına ibraz edilemediği, söz konusu telefon kayıtlarının önemli bir bölümünün gerçekte mevcut olmadığı ve acente sorumlusu …'nin müşteri hesaplarında yaptığı talimatsız işlemleri gizlemek amacıyla oluşturulduğu, bu hususun uzun yıllardır davacının iç denetim ve teftiş mekanizması tarafından tespit edilemediği, Bursa acente sorumlusu …'nin izinli olduğu dönemlerde acentede çalıştığının tespit edildiği;

bu durumda, ilgili mevzuat uyarınca etkin bir iç kontrol sistemi kurmak ve bu iç kontrol hedeflerinin uygunluğunu, kontrol sonuçlarının izlenebilirliğini takip etmek ve kontrol faaliyetinin bağımsız ve nesnel olarak sürdürülmesini ve güvenilirliğini sağlamakla yükümlü bulunan davacının, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyerek müşterilerinin zarara uğramasına neden olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, yeterli bir iç denetim sistemine sahip olduğu, teftiş raporlarının usulüne uygun düzenlendiği, usulsüzlüklerin tekrarlanmaması amacıyla e-postalar gönderildiği, mevzuat uyarınca çalışma kâğıtlarının saklanmasının gerektiği yorumunun Anayasa’ya aykırı olduğu, uyuşmazlık konusu acente yetkilisinin yıllık izinlerini kullandığı, İstanbul şubesindeki usulsüzlüklerin bildirilmesi gerekmediği, Bursa acentesindeki usulsüzlüklerin iç denetimle tespit edilmiş olmasının iç denetimin etkinliğini ispat ettiği, Bursa acentesindeki usulsüzlüklerin münferit nitelikte olduğu,

gerekçe gösterilmeksizin ve eşitlik ilkesine aykırı olacak şekilde üst sınırdan idari para cezası uygulanmasının hukuka aykırı olduğu, lehe olan Kanun göz önüne alınmaksızın idari para cezası uygulandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının etkin bir iç denetim sistemine sahip olmadığı, üst sınırdan idari para cezası uygulanmasının hukuka uygun olduğu, müşteri zararı oluşması nedeniyle davacı hakkında uyarı yaptırımının uygulanamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 103. maddesinde, "Bu Kanuna dayanılarak yapılan düzenlemelere, belirlenen standart ve formlara ve Kurul'ca alınan genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı hareket eden kişilere Kurul tarafından yirmi bin Türk Lirasından iki yüz elli bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir."; 105. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Bu Kanunda tanımlanan kabahatlerden birinin idari yaptırım kararı verilinceye kadar birden çok işlenmesi hâlinde, ilgili hükme göre, ilgili gerçek veya tüzel kişiye bir idari para cezası verilir ve verilecek ceza iki kat artırılır." kuralları yer almıştır.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 3. maddesinde, bu Kanun'un hükümlerinin idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı, "Kanunîlik ilkesi" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi, kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği belirtilmiş; 2. fıkrasında, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği kuralına yer verilmiştir.

5326 sayılı Kanun'un "İdarî para cezası" başlıklı 17. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, idarî para cezasının, maktu veya nispi olabileceği, idarî para cezasının, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebileceği, bu durumda, idarî para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunun birlikte göz önünde bulundurulacağı belirtilmiş; son fıkrasında ise, idarî para cezalarının her takvim yılı başından geçerli olmak üzere o yıl için 04/01/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 298. maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilân edilen yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanacağı kuralı yer almıştır.

6362 sayılı Kanun'un 103. maddesiyle her kişiye veya olaya özgü ceza tutarlarının belirlenmesinin mümkün olmaması nedeniyle cezaların bireyselleştirilmesi için yasakoyucu tarafından cezanın alt ve üst sınırları gösterilmekte, ancak bu iki sınır arasında bir ceza belirleme konusunda da idareye takdir yetkisi verilmektedir.

Alt ve üst sınır arasında idareye bırakılan takdir hakkının makul ve ölçülü olmayan şekilde kullanılması eşitsizliğe, haksızlığa ve keyfiliğe yol açabilecektir.

Sermaye Piyasası Kurulu'nun, … tarihli ve … sayılı, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu Çerçevesinde Tesis Edilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Uygulama Esasları başlıklı ilke kararında; idari para cezası uygulamalarında, ilgililerin Kurul görevlileri ve çalışanları ile süreç içerisinde olan işbirliği, ilgili hakkında daha evvel aynı ihlâl nedeniyle idari para cezası tesis edilmesi, ihlâlin önemliliği, ihlâlin doğurduğu zararın büyüklüğü, ihlâlin gerçekleştirilme şekli, ilgilinin kusurunun yoğunluğu, ilgilinin savunmasındaki samimiyeti, ihlâl nedeniyle doğan zararın tazmini ve/veya aykırılığın giderilip giderilmediği,

yatırımcıların zarar görüp görmediği, ilgili tarafından elde edilen menfaatin büyüklüğü gibi kıstaslar çerçevesinde yapılacak değerlendirmeler neticesinde ve bu ölçüde Kanun ile belirlenen alt limitten uzaklaşılması yoluna gidileceği, hizmet birimlerince Kurul Karar Organına sunulacak öneri yazılarında Kanun ile belirlenen alt limitten uzaklaşılarak idari para cezası tesis edilmesi talep edilmesi hâllerinde bu talebin gerekçelerinin de açıkça belirtilmesi gerektiği yönünde düzenlemelere yer verilmiştir.

6362 sayılı Kanun'un 103. maddesinde belirtilen idarî para cezası yaptırımı konusunda idarenin takdir yetkisini kullanırken Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesi ve ilke kararında belirtildiği üzere; kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunu birlikte göz önünde bulundurması ve hangi nedenle idarî para cezasının üst sınırdan verildiğinin yargısal denetime imkân verecek şekilde somut olarak ortaya konulması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davacının Aracı Kurumlarda Uygulanacak İç Denetim Sistemine İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ'e (Seri V, No:68) aykırı olarak iç kontrol sisteminin zafiyet içerisinde bulunması nedeniyle 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 103. maddesi uyarınca davacı şirkete uygulanacak idari para cezasının tespitinde 2013 yılı için üst sınır olan 269.500,00-TL'nin esas alındığı, ancak idarî para cezasının hangi nedenle üst sınırdan verildiğinin somut bilgi ve belgelerle ortaya konulamadığı gibi, bu konuda Kurul kararında herhangi bir açıklama da getirilmediği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, temyiz talebinin kabulü ile davanın reddi yolundaki mahkeme kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 103. maddesinde, "Bu Kanuna dayanılarak yapılan düzenlemelere, belirlenen standart ve formlara ve Kurul'ca alınan genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı hareket eden kişilere Kurul tarafından yirmi bin Türk Lirasından iki yüz elli bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir."; 105. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Bu Kanunda tanımlanan kabahatlerden birinin idari yaptırım kararı verilinceye kadar birden çok işlenmesi hâlinde, ilgili hükme göre, ilgili gerçek veya tüzel kişiye bir idari para cezası verilir ve verilecek ceza iki kat artırılır." kuralları yer almıştır.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 3. maddesinde, bu Kanun'un hükümlerinin idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı, "Kanunîlik ilkesi" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi, kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği belirtilmiş; 2. fıkrasında, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği kuralına yer verilmiştir.

5326 sayılı Kanun'un "İdarî para cezası" başlıklı 17. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, idarî para cezasının, maktu veya nispi olabileceği, idarî para cezasının, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebileceği, bu durumda, idarî para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunun birlikte göz önünde bulundurulacağı belirtilmiş; son fıkrasında ise, idarî para cezalarının her takvim yılı başından geçerli olmak üzere o yıl için 04/01/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 298. maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilân edilen yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanacağı kuralı yer almıştır.

6362 sayılı Kanun'un 103. maddesiyle her kişiye veya olaya özgü ceza tutarlarının belirlenmesinin mümkün olmaması nedeniyle cezaların bireyselleştirilmesi için yasakoyucu tarafından cezanın alt ve üst sınırları gösterilmekte, ancak bu iki sınır arasında bir ceza belirleme konusunda da idareye takdir yetkisi verilmektedir.

Alt ve üst sınır arasında idareye bırakılan takdir hakkının makul ve ölçülü olmayan şekilde kullanılması eşitsizliğe, haksızlığa ve keyfiliğe yol açabilecektir.

Sermaye Piyasası Kurulu'nun, … tarihli ve … sayılı, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu Çerçevesinde Tesis Edilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Uygulama Esasları başlıklı ilke kararında, idari para cezası uygulamalarında, ilgililerin Kurul görevlileri ve çalışanları ile süreç içerisinde olan işbirliği, ilgili hakkında daha evvel aynı ihlâl nedeniyle idari para cezası tesis edilmesi, ihlâlin önemliliği, ihlâlin doğurduğu zararın büyüklüğü, ihlâlin gerçekleştirilme şekli, ilgilinin kusurunun yoğunluğu, ilgilinin savunmasındaki samimiyeti, ihlâl nedeniyle doğan zararın tazmini ve/veya aykırılığın giderilip giderilmediği,

yatırımcıların zarar görüp görmediği, ilgili tarafından elde edilen menfaatin büyüklüğü gibi kıstaslar çerçevesinde yapılacak değerlendirmeler neticesinde ve bu ölçüde Kanun ile belirlenen alt limitten uzaklaşılması yoluna gidileceği, hizmet birimlerince Kurul Karar Organına sunulacak öneri yazılarında Kanun ile belirlenen alt limitten uzaklaşılarak idari para cezası tesis edilmesi talep edilmesi hâllerinde bu talebin gerekçelerinin de açıkça belirtilmesi gerektiği yönünde düzenlemelere yer verilmiştir.

6362 sayılı Kanun'un 103. maddesinde belirtilen idarî para cezası yaptırımı konusunda idarenin takdir yetkisini kullanırken Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesi ve ilke kararında belirtildiği üzere, kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunu birlikte göz önünde bulundurması ve hangi nedenle idarî para cezasının üst sınırdan verildiğinin yargısal denetime imkân verecek şekilde somut olarak ortaya konulması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davacının Aracı Kurumlarda Uygulanacak İç Denetim Sistemine İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ'e (Seri V, No:68) aykırı olarak iç kontrol sisteminin zafiyet içerisinde bulunması nedeniyle 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 103. maddesi uyarınca davacı şirkete uygulanacak idari para cezasının tespitinde 2013 yılı için üst sınır olan 269.500,00-TL'nin esas alındığı, ancak idarî para cezasının hangi nedenle üst sınırdan verildiğinin somut bilgi ve belgelerle ortaya konulamadığı gibi, bu konuda Kurul kararında herhangi bir açıklama da getirilmediği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 34. maddesinde, aracı kurumların faaliyetlerin Kurul tarafından düzenleneceği ve aracı kurumların işlemlerinin sermaye piyasası ilkelerine ve mevzuatına uygunluğunu denetlemek üzere yeteri kadar müfettiş çalıştırmaları zorunlu olduğu; 6362 sayılı Kanun'un 45. maddesinin 5. fıkrasında, yatırım kuruluşlarının, faaliyetleri nedeniyle oluşabilecek riskleri de dikkate alacak şekilde sundukları yatırım hizmet ve faaliyetlerine uygun, yatırımcı hak ve yararlarını gözeten ve bu hizmet ve faaliyetlerden doğan yatırımcı şikâyetlerinin takibi ve sonuçlanmasını sağlamak üzere

gerekli iç kontrol birim ve sistemlerini oluşturmakla yükümlü oldukları; Aracı Kurumlarda Uygulanacak İç Denetim Sistemine İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ'in (Seri:V, No:68) 4. maddesiyle aracı kurumların bünyelerinde faaliyetlerinin kapsam ve yapısıyla uyumlu, değişen koşullara cevap verebilecek nitelik, yeterlilik ve etkinlikte iç denetim sistemlerini kurmak, idame ettirmek ve geliştirmek zorunda oldukları düzenlenmiştir.

Anılan Tebliğin 4. maddesinin dava konusu işleme esas alınması hukuka aykırıdır. Şöyle ki;

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Kanunîlik İlkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği kurala bağlanmıştır.

Hukukî güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını ifade etmektedir.

Tebliğin 4. maddesinin incelenmesinden, davalı idare tarafından, etkin ve yeterli bir iç denetimin nasıl oluşturulacağına yönelik detaylı bir düzenlemenin yapılmadığı, müfettişlerin niteliklerinin, yetkilerinin ve özlük haklarının düzenlenmesiyle yetinildiği, mevzuatta tanımlanmamış, ancak Kurul'un mevzuatta aykırı göreceği bir fiil gerçekleştiği takdirde idarî yaptırım uygulanmasının amaçlandığı anlaşılmakta olup, bu durum ise kanunîlik, hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerine aykırılık teşkil edecektir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, temyiz talebinin kabulü ile davanın reddi yolundaki mahkeme kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.