Danıştay 13. Daire E.2016/604 K.2021/603

Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/604 E. , 2021/603 K.

"İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2016/604 Karar No:2021/603

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı (… Bakanlığı )/ …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı hakkında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 12/04/2013 - 12/04/2014 tarihleri arasında 1 (bir) yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği hâlde, Üsküdar Belediye Başkanlığı'nca gerçekleştirilen "Üsküdar İlçesi 2014 yılı Duvar Yapımı İşi" ihalesine istekli ... firması adına vekâleten katıldığından bahisle davacının 1 (bir) yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 10/05/2014 tarih ve 28996 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; bireysel işlem olduğu açık olan ihalelerden yasaklama kararının davacıya tebliğ edilmesi gerektiği, düzenleyici işlemler gibi sadece Resmî Gazete'de yayımlanmasının yeterli olmadığı, davacı hakkında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından tesis edilen ve davacıya tebliğ edilmediği açık olan 12/04/2013 - 12/04/2014 tarihleri arasında ihalelerden yasaklama kararından davacının haberdar olduğunun ve ihalelerden yasaklı olduğu hâlde ihaleye katıldığının kabul edilemeyeceği, bu durumda, davalı idare tarafından bu yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştr. Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı hakkında daha önce tesis edilen yasaklama işleminin Resmî Gazete'de yayımlanmış olduğu, bu işlemin davacıya tebliğ edilmiş olması koşulunun mevzuatta aranmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, 09/07/2018 tarih ve 30473 (3. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ve 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca İçişleri Bakanlığı yerine Çevre ve Şehircilik Bakanlığı davalı konumuna alınıp, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY : Üsküdar Belediye Başkanlığınca 24/01/2014 tarihinde gerçekleştirilen "Üsküdar İlçesi 2014 Yılı Duvar Yapımı İşi" ihalesine istekli ... firması adına vekâleten davacı katılmıştır. Teklif mektubu davacı tarafından imzalandığından, idarece davacının yasaklı olup olmadığı sorgulanmıştır. Davacının, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nca 12/04/2013 - 12/04/2014 tarihleri arasında 1 (bir) yıl süre ile ihalelerden yasaklanmasına karar verildiğinin ve kararın Resmî Gazete'de yayımlanmış olduğunun anlaşılması üzerine, yasaklı olduğu hâlde ihaleye katıldığından bahisle davacı hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesine göre 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlem tesis edilmesi üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: (...) i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan, (...) j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen, (...)”; “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde, “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarece veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar, (…) Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”; “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...) e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” kuralına yer verilmiştir. 4734 sayılı Kanun'un “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı Dördüncü Kısmındaki “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58. maddesinde, “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, (...) 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. (...) Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının Resmî Gazete'de yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmektedir. Bu kural, kamu idarelerinin, ihalelere katılmaktan yasaklı kişilerden haberdar olmasını ve yasaklı kişilerin ihalelere katılmasını engelleyerek ihale işlemlerinin sekteye uğramasını önlemek amacıyla getirilmiştir. Nitekim, anılan maddenin gerekçesinde, "İdareler tarafından verilen yasaklama kararlarının gecikmeye neden olunmadan işleme konulmasını sağlamak üzere yapılacak işlemler için süre belirlenerek; yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihten itibaren en geç 30 gün (sonraki değişiklikle 45 gün) içinde idarece yasaklama kararı verileceği, verilen bu kararların Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç 15 gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır." şeklinde ifade edilmiştir. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca yasaklama kararlarının Resmî Gazete'de yayımlanmakla birlikte yürürlüğe girdiği, yasaklamanın yürürlüğe girmesi için ilgililere ayrıca tebliğ şartının aranmadığı, yasaklanmış olan kişinin başka bir ihaleye teklif sunamayacağı dikkate alındığında dava konusu işlemde hukuka aykırılık, hakkındaki ihaleye katılmaktan yasaklama kararının davacıya tebliğ edilmemesi sebebiyle davacının bilerek ve isteyerek ihaleye katılma kastının bulunmadığı gerekçesiyle verilen dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davalının temyiz isteminin kabulüne; 2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 4. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 23/02/2021 tarihinde esasta oybirliğiyle, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY : 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinde, ihalelere katılamayacak olanlar sayılmış, "Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar"ın bu kapsamda olduğu belirtilmiştir. 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin 5. alt bendinde, "Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak Kamu İhale Kurumu'nun görevleri arasında sayılmış; 58. maddenin 4. fıkrasında ise, "Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur." kuralı yer almıştır. Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, yasaklı olduğu hâlde ihaleye katıldığı için yasaklama kararı verilebilmesi için ilgilinin yasaklı olduğunu ''bildiğinin'' veya ''bilmesi gerektiğinin'' tespiti gerekir. Yasaklama kararının Resmî Gazete'de yayımlanmış olması ''bilmesi gerektiğinin'' kabulü için yeterli kabul edilmemeli, Kanun'un 58. maddesinin 4. fıkrası uyarınca Kamu İhale Kurumu tarafından tutulan sicilde kayıtlı olup olmadığı esas alınmalıdır. İhaleye girecek gerçek veya tüzel kişilerin basiretli bir tacir olarak bir ihaleye katılmadan önce yasaklı olup olmadıklarını Kamu İhale Kurumu'nca tutulan sicilden kontrol etmeleri ve ihaleden önce sicile işlenmiş bir yasaklılıkları varsa ihaleye katılmamaları gerekmektedir. Kaldı ki, yasaklama kararlarının Resmî Gazete'de ilanının tebliğ yerine geçeceğine veya ilgili kişilerin bu kararları Resmî Gazete'den takip etme zorunluluğunun bulunduğuna ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu itibarla, İdare Mahkemesi'nce davacının ihaleye başvuru tarihinde, Kamu İhale Kurumu tarafından tutulan sicile davacı hakkında yasaklama kararının işlenip işlenmediğinin araştırılarak bir karar verilmesi gerekirken, böyle bir araştırma yapılmaksızın eksik inceleme sonucu verilen dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla gerekçe yönünden karara katılmıyoruz.