Danıştay 13. Daire E.2016/87 K.2021/857

...

Dış Ticaret İnşaat A.Ş. vekili Av. ... tarafından, Ankara Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı'nca 15/06/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Ankara Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Uygulama Hastanesi Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ...

İdare Mahkemesi’nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, uyuşmazlık konu ihale üzerinde bırakılan ... Mühendislik İnşaat A.Ş. - ... Yapı Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret. Ltd. Şti. (iş ortaklığı) tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ... Mühendislik İnşaat A.Ş. - ... Yapı Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret. Ltd. Şti.'nin (iş ortaklığı) davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 10/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2016/87 Karar No:2021/857

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI İDARE YANINDA) : ... Mühendislik İnşaat A.Ş. - ... Yapı Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret. Ltd. Şti. (iş ortaklığı)

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Dış Ticaret İnşaat A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi’nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Ankara Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı'nca 15/06/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Ankara Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Uygulama Hastanesi Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda; "kendilerine tebliğ edilen ihale komisyonu kararı ile sınır değerin altında kaldığı belirtilen ... Müh.ve İnş. San. ve Tic. A.Ş - ... Yapı Makina İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti. iş ortaklığına ait teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak, firmalarının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiğinin bildirildiği, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 17/02/2015 tarih ve E:2014/2580 sayılı kararı ile, İhale İlanı ve İdari Şartname’de düzenlenen.

"İhale, Kanun'un 38. maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır." kuralının yürürlükten kaldırıldığı belirtilerek, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 38. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası uyarınca, sınır değerin altındaki tüm tekliflerin hukuka uygun şekilde sorgulanması, 12/06/2015 tarih ve 29384 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değiştirilen maddeye uygun olarak işlem tesis edilmesi ve tekliflerin değerlendirilmesi gerektiğinin" ileri sürüldüğü,

davalı idare tarafından ise. İhale İlanı’nda ve İdarî Şartname'de ihalenin, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacağının düzenlendiği, yürürlüğü durdurulan düzenlemeye ilişkin olarak ihale ilan tarihi olan 13/05/2015 tarihi itibariyla yeni bir düzenlemenin bulunmadığı, dava dışı ...

İnşaat Taahhüt Ticaret Sanayi ve Turizm A.Ş.’nin ihale tarihinde yapmış olduğu şikâyet başvurusunun idarece reddedildiği, kesinleşen ihale dokümanı ile ihalenin 15/06/2015 tarihinde gerçekleştirildiği ve isteklilerin mevcut ihale dokümanı kapsamında gerçekleştirilen ihaleye teklif verdiği hususları göz önünde bulundurulduğunda, idare tarafından ihalenin kesinleşen ihale dokümanı kapsamında neticelendirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığının belirtildiği görülmekle, uyuşmazlığın ihalede Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 07/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren hükümlerinin mi,

yoksa 12/06/2015 tarihinde yürürlüğe giren hükümlerinin mi uygulanacağı hususundan kaynaklandığı, dava konusu ihalede uygulanan yönetmelik hükmü olan 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 60. maddesinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan dava sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 17/02/2015 tarih ve E:2014/2580 sayılı kararı ile anılan Yönetmelik maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının yürütmesinin durdurulduğu,

bu çerçevede hazırlanan ve 12/06/2015 tarih ve 29384 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 12/06/2015 tarihinde yürürlüğe girdiği, dava konusu İhale İlanı’nın 13/05/2015 tarihinde yayınlandığı, ihalenin 15/06/2015 tarihinde yapıldığı görülmekle, gerek Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin dava konusu yönetmeliğe ilişkin yürütmeyi durdurma kararının ihale ilanından önce olduğu,

gerekse 12/06/2015 tarihli yeni yönetmeliğin ihalenin yapıldığı tarihten önce yürürlüğe girdiği hususları gözetildiğinde, her ne kadar ihale ilanında ve dokümanında önceki yönetmeliğe göre aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ekonomik olarak en avantajlı teklif sahibinin üzerinde ihalenin bırakılacağı belirtilmiş ise de sonraki yönetmeliğin davacının lehine olması ve söz konusu yönetmelikle getirilen aşırı düşük teklif sorgulamasının da ancak ihale tarihinde yapılması mümkün bulunduğundan,

dava konusu ihalede Danıştay'ın yürütmesini durdurduğu ve yeni tarihli yönetmelikle yürürlükten kaldırılan 07/06/2014 tarihli yönetmelik hükümlerinin uygulanmasında ve buna ilişkin yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının ihale dokümanını 12/06/2015 tarihinde aldığı, 15/06/2015 tarihinde yapılan ihaleye teklif verdiği, dolayısıyla anılan isteklinin ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak teklif vermeyi kabul ettiği ve bu süreç içerisinde söz konusu hususlar ile ilgili olarak ilan veya dokümana ait düzenlemelere de şikâyet başvurusunda bulunmadığı, ihale ilanında ve dokümanında ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacağının düzenlendiği,

yürürlüğü durdurulan düzenlemeye ilişkin olarak ihale ilan tarihi olan 13/05/2015 tarihi itibarıyla yeni bir düzenlemenin bulunmadığı, idare tarafından ihalenin kesinleşen ihale dokümanı kapsamında neticelendirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığına karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Ankara Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı'nca 15/06/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Ankara Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Uygulama Hastanesi Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak 13/05/2015 tarihinde ilana çıkıldığı, davacı şirketin 12/06/2015 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı, 22/06/2015 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin müdahil iş ortaklığı üzerinde bırakılması sonrasında davacı şirketin 02/07/2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvurunun idarenin 07/07/2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu sayılı Kurul kararıyla reddedildiği, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 24. maddesinin (e) bendinde, uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğunun ihale ilânlarında bulunması zorunlu hususlardan olduğu belirtilmiş, 30. maddesinin ikinci fıkrasında, teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiği belirtilerek, mektubun yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunluluğuna yer verilmiş.

54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun,

ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı;

ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği; idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği,

56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum'a başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

55. maddenin gerekçesinde; "Süresinde şikâyet hakkını kullanmayanlar, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümandaki tüm düzenlemelerin hukuka uygun olduğunu ve kendisi açısından herhangi bir hak ihlali doğurmadığını kabul etmiş sayılacağından, bu aşamadan sonra ihale veya ön yeterlik ilanları ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı öngörülmektedir." açıklamalarına yer verilmiştir. İhale İlanı'nın 13. maddesi ile İdarî Şartname'nin 33. maddesinde; "İhale, Kanun'un 38. maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kuralların 55. maddenin gerekçesiyle birlikte değerlendirilmesinden; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ihale ilanında yer alan hususlar ile ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansıyan diğer hükümlerine ilişkin şikâyet başvurularının ilk ilan tarihinden itibaren,

ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren on gün içinde yapılabileceği, süresinde içerisinde şikâyet yoluna başvurmayanların, ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanı bu hâliyle kesinleştiğinden artık bu aşamadan sonra ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin olarak şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta her ne kadar ihale ilanındaki ve dokümanındaki, ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacağı yönündeki düzenlemenin dayanağı olan ve 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 60. maddesinin ikinci,

üçüncü ve dördüncü fıkralarının Dairemizin 17/02/2015 tarih ve E:2014/2580 sayılı kararı ile yürütmesinin durdurularak karar verilmiş ise de anılan kararın 06/04/2015 tarihinde Kamu İhale Kurumu'na tebliğ edildiği söz konusu karara dayalı olarak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 12/06/2015 tarih ve 29384 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğü girdiği ancak incelenen ihalenin ilan tarihinin 13/05/2015 olduğu;

davacı şirket tarafından ihale ilanı ve dokümanında yer alan "ihale, Kanun'un 38. maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır." yönündeki düzenlemeye yönelik ilk ilan tarihinden itibaren başlamak üzere on gün içerisinde şikâyet başvurusunda bulunulmadığından ihale dokümanının kesinleştiği, başvuruya konu ihalenin ilan tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiş yeni bir düzenlemenin bulunmadığı;

öte yandan, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanının içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları gerektiği anlaşıldığından, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının onanması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.