Danıştay 13. Daire E.2017/102 K.2022/3487

Dava konusu istem: ... Belediye Başkanlığı ....Müdürlüğü'nce ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "2016-2017 Yılları Muhtelif Sokaklarda Asfalt Yapım İşi" ihalesine istekli olarak katılan davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. maddesi uyarınca ihale konusu işin niteliği veya niceliğinin gerektirdiği hâllerde isteklilerden makine, ekipman veya teçhizatın kendi malı olmasının istenilmesinin mümkün olduğu, idarece asfalt plenti haricindeki makine ve ekipmana ilişkin düzenleme yapılmadığı, iş kapsamında sürekli bir biçimde asfalt malzemesine ihtiyaç duyulacağı, tedarikin güvenli ve arzu edilen şartlarda sağlanması için idare tarafından bir (1) adet asfalt plentinin isteklinin kendi malı olmasının yeterlik şartı olarak belirlenmesinde mevzuata aykırı bir yön olmadığı;

ihalede yirmi yedi (27) adet ihale dokümanının satın alındığı ve ihaleye beş (5) adet teklif verildiği, düzeltme ilan tarihi (14/04/2016) ile son teklif verme tarihi (03/05/2016) arasındaki sürenin mevzuatta belirlenen en az 10 gün olma şartına uygun olduğu anlaşıldığından, davacı tarafa itiraz imkânı tanınmadığı, ihaleye katılımın engellendiği ve rekabet koşullarının sağlanmadığına ilişkin iddiaların geçerli olmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale dokümanında bir (1) adet asfalt plent ünitesinin isteklilerin kendi malları olmasının şart koşulduğu, bu düzenlemenin Yapım İşleri Yönetmeliği'nin 41. maddesindeki kurala aykırı olduğu, bu teçhizatın maliki olunması şart koşularak ihaleye katılımın engellendiği ve rekabet koşullarının sağlanmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihalede rekabetin oluştuğu, isteklilerden üretim kapasitesi, tesis, makine ve teçhizata ilişkin belgelerin yeterlik kriteri olarak istenebileceği, bu kapsamda bir (1) adet asfalt plentinin isteklinin kendi malı olması şartının aranmasının yeterlik şartı olarak öngörülmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, Kurul tarafından davacının başvurusunun usul ve süre yönünden reddedilmeyerek esastan incelenmiş olması sebebiyle zeyilnamenin bildirimiyle ilgili bir hak kaybının sözkonusu olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDÎ OLAY

.... Müdürlüğü'nce ... tarihinde açık ihale usulü ile "2016-2017 Yılları Muhtelif Sokaklarda Asfalt Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Bu ihalede davacı şirket tarafından, ihale dokümanına yönelik olarak 18/04/2016 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından bu başvurunun 25/04/2016 tarihli işlem ile reddedilmesi üzerine davacı şirket tarafından 05/05/2016 tarihinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Kurul tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar yönünden inceleme yapılmak suretiyle başvurunun reddine karar verilmiştir. Bunun üzerine davacı şirket tarafından söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesine göre, idareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin "Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler" başlıklı 41. maddesinin 1. fıkrasının ihale tarihinde yürürlükte olan hâlinde, "İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır." kuralı yer almıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin "Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler" başlıklı 9. maddesinin ihale tarihinde yürürlükte olan hâlinde, İhale Uygulama Yönetmelikleri'nin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu; idareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda;

kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edecekleri; makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi,

kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmalarının istenmeyeceği kurala bağlanmıştır.

İhaleye ait İdarî Şartname’nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, "…7.5.4. İstanbul Anadolu Yakasında kurulu, çalışır durumda 1 adet asfalt plent ünitesinin ( en az 90 ton / saat kapasiteli ) kendi malı olma şartı aranmaktadır.

İsteklinin kendi malı olduğu hususu demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı yada yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile kapasitesi ise ticaret ve/veya sanayi odasından alınmış ihale tarihinde geçerli plentin en az 90 ton/ saat kapasitesi olduğunu gösteren kapasite raporu ile tevsik edilecektir.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yolu ile edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartıyla isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Kamu ihalelerinde kamu kaynaklarının gerek kalite ve gerekse maliyet açısından en iyi sonuçları elde edecek şekilde etkin bir biçimde kullanılması rekabet ortamının sağlanmasına bağlı bulunmaktadır.

İhalelerde rekabet, öncelikle, olabildiğince fazla kişinin iştirakinin sağlanması suretiyle gerçekleştirileceğinden, idarelerin ihale şartnamelerini hazırlarken bu amaca uygun şekilde hareket etmeleri gerekmektedir. Bu nedenle, mevzuat, ihalelerde işin gerekli kıldığı ekipmanın isteklinin kendi malı olmasının şart koşulmamasını, bu suretle hem gerekli ekipmana sahip olan isteklilerin hem de bunları işin görülmesi aşamasında kiralayabilecek veya başka yöntemlerle kullanım hakkını elde edebilecek isteklilerin ihaleye katılımının sağlanmasını esas kabul etmiştir.

Uyuşmazlık bu bilgiler ışığında incelendiğinde, ihaleye ait İdarî Şartname'de bir (1) adet kurulu asfalt plent ünitesinin 90 ton/saat kapasiteli olması ve İstanbul Anadolu Yakasında kurulu olma şartlarının arandığı, her ne kadar bu iki şart ile ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının amaçlandığı kabul edilebilse de, İdarî Şartname'de ayrıca bu asfalt plent ünitesinin isteklilerin kendi malı olmasının şart koşulduğu, bu düzenleme ile ihaleye katılabilecek kişilerin sadece İstanbul Anadolu Yakasında kurulu asfalt plenti sahibi olan belli sayıda kişiden ibaret bırakıldığı ve böylece ihalede rekabet edecek olası istekli sayısının büyük ölçüde azaltıldığı görülmüştür.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41. maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 9. maddesi uyarınca, ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu dikkate alındığında, İdarî Şartname'de bir (1) adet kurulu asfalt plent ünitesinin isteklinin mülkiyetinde olması yönündeki düzenleme 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen rekabet ilkesine aykırı olup aksi yönde değerlendirme ile tesis edilen Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.