Danıştay 13. Daire E.2017/1022 K.2021/1375

2- … VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı /…

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Tunceli Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü'nce … ihale kayıt numarası ile gerçekleştirilen Tunceli Pülümür Afet Konutları Kanalizasyon İşine ilişkin olarak yapılan inceleme neticesinde davalı idare tarafından davacılar hakkında verilen ve 11/03/2015 tarih ve 29292 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2 (iki) yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklama kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale üzerinde kalan davacıların sözleşme kapsamındaki işin bir bölüm imalatlarını sözleşme eki ihale dokümanları arasında yer alan uygulama projesinde öngörülen ve ödemesi yapılan miktarlardan daha az yaparak, bir bölüm imalatlarını ise fiyat tariflerine ve/veya fen ve sanat kurallarına uygun yapmayarak 173.636,18-TL haksız kazanç sağlayıp idarenin zararına neden olduğu, bu itibarla, davacıların 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25/c ve 25/d maddelerine aykırı fiilleri nedeniyle iki yıl süre ile tüm ihalelerden yasaklanmasına yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, ihale konusu iş yapıldıktan ve geçici kabul işlemleri tamamlandıktan çok sonra, vatandaşların yapılan konutlara taşınması sağlanamadığından ve yapılar korunup gözetilmediğinden bölgenin doğa şartları nedeniyle yıprandığı, atıl duruma geldiği, kendilerinin bu durumda kusurlarının bulunmadığı, imalatların fen ve sanat kurallarına aykırı yapıldığı hususunun gerçeği yansıtmadığı, imalatlar yapılırken gerekli kontrollerin yapıldığı, eksiklik bulunması hâlinde kabulün yapılmayacağı, işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, mahkeme kararının usule ve hukuka uygun olduğu, davacıların iddialarının 2577 sayılı Kanun'da sayılan temyiz sebeplerinin hiçbirine uygun olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Tunceli Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü'nce … ihale kayıt numarası ile "Tunceli Pülümür Merkez Komlar (Altınhüseyin-Sağlamtaş) Afet Konutları Kanalizasyon (Alt Yapı) İşi" ihalesinin 01/07/2007 tarihinde yapıldığı, ihalenin davacılardan … üzerinde kaldığı ve 21/08/2007 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, söz konusu işe ilişkin geçici kabul tutanağının 25/08/2008 tarihinde imzalandığı, geçici kabul tutanağının geçici kabul komisyon başkanı, iki üyesi ve davacılardan … vekili olarak diğer davacı … tarafından imzalandığı,

şikâyet üzerine yapılan inceleme sonucunda işin bir bölüm imalatlarının, sözleşme eki ihale dokümanları arasında yer alan uygulama projesinde öngörülen ve ödemesi yapılan miktarlardan daha az yapıldığı, bir bölüm imalatlarının fiyat tariflerine ve/veya fen ve sanat kurallarına uygun yapılmadığı, böylece 173.636,18-TL haksız kazanç sağlanıp idarenin zararına neden olunduğu,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25/c ve 25/d maddelerinde belirtilen "sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak" ve "taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek" şeklindeki yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğundan bahisle Bakan adına Genel Müdür Vekili tarafından 04/03/2015 tarihinde verilen "olur" ile … ve vekili …'ün iki yıl süre ile tüm ihalelerden yasaklanmasına karar verildiği,

söz konusu yasaklama kararının ihalelerden yasaklanan gerçek/tüzel kişi kısmında … adına, ortak ve/veya ortakları kısmında … adına yer verilmek suretiyle 11/03/2015 tarih ve 29292 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı anlaşılmaktadır.

Anılan yasaklama işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Yasak Fiil ve Davranışlar " başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29'uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16'ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.".

"İhalelere Katılmaktan Yasaklama" başlıklı 26. maddesinde, "25'inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2'nci ve 3'üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumu'nca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İdareler, 25'inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca, bir bakanlığa bağlı kurumlar tarafından yapılan ihalelerde, ihalelere katılmaktan yasaklama kararının bakan tarafından verilmesi gerekmekte olup, dava konusu yasaklama işlemine ilişkin "olur"un Bakan adına imzalanabileceği yönünde herhangi bir yetki devri veya imza devri yapılıp yapılmadığına ilişkin bilgi ve belge dosyada yer almamaktadır.

Öte yandan, yasaklama işlemine ilişkin "olur"da davacılardan … hakkında vekil sıfatına yer verildiği, ancak yasaklama işleminin Resmî Gazete'de yayımlanan hâlinde yasaklanan gerçek/tüzel kişi kısmında … adına, ortak ve/veya ortakları kısmında... adına yer verildiği görülmekte olup, …'ün hangi sıfatla yasaklama işlemine tabi tutulduğu dosya kapsamından anlaşılamamıştır.

Bu durumda, İdare Mahkemesi tarafından, dava konusu yasaklama işlemine ilişkin "olur"un Bakan adına imzalanabileceğine ilişkin herhangi bir yetki devri veya imza devri yapılıp yapılmadığı hususu ile davacılardan …'ün hangi sıfatla yasaklama işlemine tabi tutulduğu hususlarının araştırılması, her iki davacı hakkında Kanun'da sayılan hangi yasak fiil ve davranışlar nedeniyle yasaklama işlemi tesis edildiğinin ayrı ayrı ortaya konularak incelenmesi suretiyle hüküm kurulması gerekmektedir.

Bu itibarla, eksik inceleme sonucu verilen davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.