Danıştay 13. Daire E.2017/104 K.2021/1273

2. (DAVACI) … Elektrik Dağıtım A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacı tarafından esasa ilişkin kısmının, davalı idare tarafından vekâlet ücreti yönünden temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Tekirdağ Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararı ile kabul edilen 2011 yılında uygulanacak ücretlere ilişkin tarifenin altyapı tesisleri geçiş hakkı ücretleriyle ilgili hükümlerinin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 6360 sayılı Kanun'un 30/03/2014 itibariyle yürürlüğe giren hükümleri uyarınca tüzel kişiliği sona eren Tekirdağ Belediye Başkanlığı yerine, dava dosyasının devredildiği Tekirdağ Büyükşehir Belediye Başkanlığı davalı konumuna alınmış, ayrıca davalı olan Süleymanpaşa Belediye Başkanlığı davalı konumundan çıkarılmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 18. maddesi ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun 97. maddesi uyarınca, ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemenin belediye meclislerinin görev ve yetkileri arasında sayıldığı,

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'ndan kaynaklanan geçiş hakkına ilişkin bedellerin taraflar arasında serbestçe belirleneceği, 5809 sayılı Kanun kapsamında bir bedelin talep edilmesi durumunda, idarece belirlenen ücret tarifesinde tarafların anlaşamamaları durumunda, Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmelik'in 9. maddesi uyarınca, bedel anlaşmazlığın yetkili yargı yerlerince çözüleceği, uyuşmazlık konusu 2011 yılı ücret tarifesinin 50. maddesinde, geçiş hakkına ilişkin ücretlerin, 5393 sayılı Kanun'un 18. maddesi ve 2464 sayılı Kanun'un 97. maddesi uyarınca belediye meclisince düzenlendiği,

anılan Kanun'un verdiği ücret tarifesini belirleme görevi ve yetkisi kapsamında geçiş hakkı ücret tarifesinin belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiş, davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmemiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, elektrik sektöründe faaliyette bulundukları ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu uyarınca sadece telekominikasyon sektöründe gerçekleştirilen hizmetlerden geçiş hakkı istenebileceği, kendilerinden her dönem ecrimisil, işgal harcı vs. adlar altında bedeller talep edildiği, kamu hizmetine tahsis edilmiş alanlar için bedel talep edilemeyeceği; davalı idare tarafından, lehlerine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kanunun verdiği görev ve yetki kapsamında geçiş hakkı ücretinin Belediye Meclisi'nce belirlendiği, İdare Mahkemesi kararının usul ve kanuna uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Tekirdağ Belediye Meclisi'nin … tarih ve …sayılı kararı ile kabul edilen 2011 yılında uygulanacak ücretlere ilişkin tarifenin altyapı tesislere yönelik olarak geçiş hakkına ilişkin kısımlarının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır..." düzenlemesine yer verilmiş.

15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "Kanunların belediyeye verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarmak, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek" belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında.

18. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, "Kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek." belediye meclisinin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, Kanun'un amacının, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu.

"Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve elektronik haberleşme alt yapı ve şebekesinin tesisi ve işletilmesi ile her türlü elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin imali, ithali, satışı, kurulması, işletilmesi, frekans dâhil kıt kaynakların planlaması ve tahsisi ile bu konulara ilişkin düzenleme, yetkilendirme, denetleme ve uzlaştırma faaliyetlerinin yürütülmesinin bu Kanun'a tabi olduğu belirtilmiş.

"Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinde, "Elektronik haberleşme", "Elektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınması".

"Geçiş hakkı", "İşletmecilere, elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve alt yapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlar ile kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden, üzerinden geçmeleri için tanınan haklar". "Geçiş hakkı sağlayıcısı", "Geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere, taşınmaz sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri".

"İşletmeci", "Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirket" şeklinde tanımlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu tarifenin 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 18. maddesine dayanılarak hazırlandığı, tarifenin iptali istenilen kısımlarının düzenlenmesine 5809 sayılı Kanun ile Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmelik hükümlerinin esas alındığı anlaşılmaktadır.

5809 sayılı Kanunda, elektronik haberleşme sektöründe yetkilendirilmiş olan işletmeciler tarafından kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dahil olmak üzere altından, üstünden, üzerinden elektronik haberleşme altyapısının geçirileceği taşınmazın sahipleri ve/veya taşınmaz üzerinde hak sahiplerinin, geçiş hakkından kaynaklanan hak ve yükümlülüklerine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Anılan Kanunda yer alan düzenlemeler elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin olduğundan elektrik iletimi ve dağıtımı hizmetleri açısından uygulama alanı bulunmadığı açıktır.

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 5809 sayılı Kanun ile Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmelik hükümlerinin irdelendiği ancak belediye mevzuatı yönünden ve tarifenin davacı şirket hakkında uygulanabilirliği yönünden bir değerlendirme de bulunulmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, eksik inceleme sonucunda verilen davanın reddi yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, Dairemizin bozma kararı üzerine Mahkemece yeniden bir karar verilirken vekâlet ücreti yönünden de yeniden hüküm kurulacağından, davalı idarenin vekâlet ücretine ilişkin temyiz istemi hakkında bir karar verilmesine gerek görülmemiştir.