Danıştay 13. Daire E.2017/1091 K.2021/741

Dava konusu istem: Karabağlar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü'nce 30/09/2015 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "İlçemiz Sınırlarındaki Bazı Okulların Tadilatının Yapılması İşi" ihalesine ilişkin yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre ve şekil yönünden reddine dâir Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 03/03/2016 tarih ve 2016/UY.IV-723 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlık konusu ihale kapsamında davacı tarafından yatırılan ve davacının yasaklı olması nedeniyle irat kaydedilen 6.000,00-TL geçici teminatın iade edilmesi için 16/12/2015 tarihinde ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece şikâyet başvurusuna verilen cevabın, 25/12/2015 tarihinde davacıya bildirildiği, idarenin şikâyet başvurusunun reddi kararına karşı davacı tarafından, 28/12/2015 tarihinde.

İdare Mahkemesi'nin … sayılı esasına kayden dava açıldığı, anılan Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla idarî merci tecavüzü nedeniyle dava dilekçesinin davalı idareye tevdiine karar verildiği, Mahkeme kararı ve ekinde yer alan dava dilekçesinin 29/02/2015 tarihinde davalı idare kayıtlarına alındığı,

başvuruların davalı idare dışında idarî ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından davalı idareye gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin davalı idare kayıtlarına girdiği tarihin başvuru tarihi olarak kabul edileceği, bu durumda, 29/02/2015 tarihinde davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı, öte yandan itirazen şikâyet başvuru dilekçesine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dâir belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmediği,

şikâyet başvurusunda bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin davalı idare hesaplarına yatırıldığına dâir banka dekontunun eklenmediği, bu durumda başvuru dilekçesinin şekil unsurlarına da uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, itirazen şikâyet başvurusunun ihale süreçleri ile ilgili herhangi bir talep içermediği, bu nedenle yapmış olduğu başvurunun ihale sürecine özel olarak ihale mevzuatı uyarınca öngörülen özel dava açma süresi kapsamında değil; idarî yargı genel dava açma süresi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bireylerin yasal yollara başvuru hakkını kullanırken uygulanacak şekil ve süre kıstaslarının esnek uygulanacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ilgililerce başvuruların kendileri haricindeki idarî mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından kendilerine gönderilmesi durumunda başvuru tarihinin belirtilen dilekçelerin Kurum kayıtlarına alındığı tarih olacağı, yetkili olmayan mercilere yapılan başvurunun süresinde yapılmış geçerli bir başvuru olarak kabul edilemeyeceği, ayrıca davacı tarafından başvurularda uyulması gereken şekil şartlarının gereğinin de yerine getirilmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karabağlar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü'nce 30/09/2015 tarihinde açık ihale usulüyle "İlçemiz Sınırlarındaki Bazı Okulların Tadilatının Yapılması İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş ve davacı şirketin ihalelerden yasaklı olduğu teyit edilerek 6.000,00-TL geçici teminatı irat kaydedilmiştir.

İrat kaydedilen geçici teminatının iade edilmesi talebiyle ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan şikâyet başvurusunun 22/12/2015 tarihinde reddedilerek, 25/12/2015 tarihinde davacıya bildirilmesi üzerine davacı tarafından 28/12/2015 tarihinde ... İdare Mahkemesi'nin … sayılı esasına kayden iptal davası açılmıştır. Mahkemece … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile idarî merci tecavüzü nedeniyle dava dilekçesi ve eklerinin davalı idareye gönderilmesine karar verilmiş ve 29/02/2015 tarihinde davalı idare kayıtlarına alınmıştır.

Davalı idare tarafından itirazen şikâyet başvuru süresinin geçirildiği ve dilekçe ekinde gerekli belgelerin sunulmadığından bahisle başvurunun süre ve şekil yönünden reddine karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş; Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesine, 03/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrada ise, "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." kuralı yer almıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır...Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir...";

"İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinde ise, "Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar...İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir.

İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir...";

"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinde ise, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." kuralı yer almıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler" başlıklı 16. maddesinin 3. fıkrasında, "Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları" başlıklı 11. maddesinin 7. fıkrasında ise, "Başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8. ve 16. maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması hâlinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanır." açıklamasına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa'nın 40. maddesine eklenen 2. fıkranın gerekçesinde, değişikliğin, bireylerin yargı ya da idarî makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amacıyla ve son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline gelmesi nedeniyle yapıldığına değinilmiştir.

Anayasal düzenlemeler ve değinilen gerekçeden, Devletin, kurumları vasıtasıyla tesis edilen her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idarî makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin bir anayasal zorunluluk hâline getirildiği anlaşılmaktadır. Anayasa'nın bağlayıcılığı karşısında, bu zorunluluğa; yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları sonucuna ulaşılmaktadır.

Anayasal düzenlemeler, kural olarak doğrudan uygulanacak hükümlerden olmayıp, yasalarda gerekli düzenlemeler yapılarak yaşama geçirilirler. Ancak, öğretide ve Anayasa Mahkemesi'nin kimi kararlarında, yürürlüğe konulması gereken yasal düzenlemede yer verilmesi gereken konuların Anayasa metninde açıkça kurala bağlandığı durumlarda, bir özel yasa ya da yürürlükteki yasalarda değişiklik yapılması gerekmeksizin Anayasa hükümlerinin doğrudan uygulanacağı kabul edilmektedir.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının doğrudan uygulanması gerektiğini, 08/12/2004 tarih ve E:2004/84, K:2004/124 sayılı kararında.

5225 sayılı Kanun'da, başvurulacak kanun yolu ve süresinin özel olarak düzenlenmemiş olmasının, Anayasa'nın 40. maddesine aykırılık oluşturmadığını belirterek benimsemiş ve kararında; bireyler hakkında kurulan işlemlere karşı kanun yolları, başvurulacak merciiler ile sürelerin belirtilmesi yönünden Devlete verilen görevin bir zorunluluk içerdiğine, bu zorunluluk nedeniyle her yasada özel bir düzenleme yapılması gerekmediğine değinerek, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının doğrudan uygulanır nitelik taşıdığını kabul etmiştir.

Tüm bu açıklamalar sonucunda, Devletin, işlemlerinde, bireylerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu öngören Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının, ayrı bir yasal düzenlemenin varlığını gerektirmeyen, doğrudan uygulanabilir nitelik taşımasından dolayı, yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak idarî mercileri ve kanun yolları ile sürelerini belirtmesinin zorunlu olduğu ortaya çıkmaktadır.

Olayda, idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde Anayasa'nın 40. maddesine uygun olarak hangi kanun yolları ve mercilere başvurulabileceği ve süreleri açıkça belirtilmediğinden, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, aktarılan kurallardan, başvuru dilekçelerinde yer alması gereken bilgi ve belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması hâlinde, söz konusu eksikliklerin başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebileceği, eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgelerin davalı idareye ait "www.ihale.gov.tr" adresinde yayınlanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Davacı şirket tarafından, davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, başvuru dilekçesine başvuru bedeli ve teminatının davalı idare hesaplarına yatırıldığına dâir belgenin eklenmediği, başvurunun yetkili kişi tarafından yapıldığına dâir belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin sunulmadığı anlaşılmakta ise de İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 11. maddesinin yedinci fıkrasında yer alan kurala göre, davacının başvurusundaki söz konusu şekil eksikliğini davalı idarenin internet sayfasında ilan etme yükümlülüğü bulunmakta iken,

anılan eksiklik davalı idarenin internet sayfasında ilan edilmeden, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun süre ve şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.