Danıştay 13. Daire E.2017/1760 K.2021/3948

Dava konusu istem: Davacı şirket ile … Mobil Telekomünikasyon Ltd. Şti.'nin uzlaştırılmasına ilişkin Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısı ile bildirilen … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri İletişim Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; davacı şirket tarafından, dava konusu işlemin dayanağı ve gerekçelerinden birisi olduğu anlaşılan … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkin.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 05/03/2015 tarih ve E:2014/1750, K:2015/895 sayılı kararıyla; "... dava konusu mobil şebekelere erişim ve çağrı başlatma pazarının düzenlenmesi suretiyle, SMŞH'lerin pazara giriş yapabilmeleri için etkin piyasa gücüne (EPG) sahip işletmeci belirlenmesi gerekmekle birlikte; pazarda faaliyet gösteren üç işletmecinin paylarının birbirine yaklaştığı, SMŞH'lerin taleplerini karşılama bakımından belirgin bir farklılıklarının bulunmadığı,

aktif baz istasyonları oranlarının birbirine yakın olduğu yönündeki emareler dikkate alındığında, davalı idare tarafından Yönetmeliğin 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca birlikte etkin piyasa gücüne sahip işletmeci belirlemeye yönelik kriterler bakımından inceleme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar incelenmeden davacı şirketin tek başına etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır." gerekçesiyle bozulduğu,

bu itibarla, davacı şirketin EPG'ye sahip işletmeci olarak belirlenmesi ve bu kapsamda (bakılan davaya ilişkin uzlaştırma prosedürüne konu iş ve işlemler dahil) davacı şirkete yükümlülük getiren ve dava konusu kararının da gerekçesini oluşturan … tarih ve … sayılı Kurul kararı, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin anılan kararı ile hukuka aykırı bulunduğundan, bu karara dayalı olarak gerçekleştirilen işlemlerin de hukuka aykırı hâle geleceği, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davanın konusunun uzlaştırma işlemi olduğu, dava konusu işlemin davacının EPG'ye sahip işletmeci olarak belirlenip yükümlülük getirilmesine ilişkin Kurul kararıyla bağı bulunmadığı, uzlaştırma başvurusunun karara bağlanması için taraflardan birinin EPG'ye sahip işletmeci olması gerekmediği, uzlaştırma prosedürünün sözleşme özgürlüğüne müdahale olmadığı, dava konusu işlemde ilgili pazarda davacı şirketin EPG olduğuna ilişkin atıf yapılmasının, yapılan işleme destek niteliğinde olduğu, Kurul tarafından dava konusu işlemle benzer bir karar alınmasına engel bir durumun bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, dava konusu işlemin dayanağının Mobil Şebekeye Erişim ve Çağrı Başlatma pazarında EPG'ye sahip işletmeci olarak belirlenmesine ilişkin Kurul kararı olduğu, anılan Kurul kararının yargılama sonucu iptal edildiği, dava konusu işlemin bu karara atıfla tesis edildiği, EPG'ye sahip işletmeci olmasaydı erişim sağlama yükümlülüğü olmadığından uzlaştırma prosedürünün tarafı olmayacağı, öte yandan uzlaştırma prosedürünün işletilmesi için koşulların oluşmadığı,

müzakerenin devam ettiği, referans erişim teklifinin onayına ilişkin Kurul kararının iptali istemiyle açılan davanın devam ettiği, 2017 yılında yapılan pazar analizinde anılan pazarın düzenlenmesine gerek olmadığının davalı idare tarafından kabul edildiği, kaldı ki uzlaştırmanın diğer tarafı işlemcinin yetkilendirilmesinin davalı idare tarafından iptal edildiğinden temyiz isteminde davalı idarenin menfaatinin bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

… Mobil Telekomünikasyon Ltd.Şti.'nin (… Mobil) davalı idareye başvurusu üzerine … Mobil ile davacı şirket arasında işletilen uzlaştırma prosedürü sonucunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususlarda 11 madde hâlinde dâvacı şirketin referans erişim teklifindeki ilgili maddelere atıf yapılmak suretiyle, bu maddelerde yer alan hüküm koşulları içerecek şekilde uzlaştırılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesi, "(1) Kurumun görev ve yetkileri şunlardır: a) Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak. (...)" kuralına;

"Erişim anlaşmaları ve uzlaşmazlıkların çözümü" başlıklı 18. maddesi, "(1) Erişim anlaşmaları taraflar arasında ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla serbestçe müzakere edilerek imzalanır. Taraflar arasında erişim talebinden itibaren azami iki ay içerisinde anlaşma tesis edilememesi veya mevcut erişim sözleşmesinde bu Kanun kapsamında herhangi bir anlaşmazlık vuku bulması halinde Kurum, taraflardan herhangi birinin başvurusu üzerine, belirleyeceği esaslar çerçevesinde taraflar arasında uzlaştırma prosedürü işletmeye ve/veya geçici ücretin belirlenmesi de dahil olmak üzere, kamu menfaati açısından gerekli gördüğü diğer tedbirleri almaya veya uzlaştırma talebini reddetmeye yetkilidir.

(2) Kurum, uzlaştırma sürecinde tarafların anlaşamaması halinde, erişim anlaşmasının anlaşmazlık konusu olan hüküm, koşul ve ücretlerini, belirlenen istisnai haller hariç olmak üzere iki ay içerisinde belirlemeye yetkilidir. Belirlenen hüküm, koşul ve ücretlerin işletmeciler tarafından, mevzuat ve Kurum düzenlemeleri çerçevesinde aksi kararlaştırılıncaya kadar uygulanmasına devam olunur. (3) Erişim anlaşmaları imzalanmasını müteakip Kuruma sunulur. Kurum ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırılık hallerinde işletmecilerden anlaşmalarda değişiklik yapılmasını ister. İşletmeciler Kurumun değişiklik isteğini yerine getirmekle yükümlüdür. (4) Erişim anlaşmaları, ticarî sırlar dışında alenîdir. (5) Bu maddenin uygulanma usul ve esasları Kurum tarafından belirlenir." kuralına;

"Referans erişim teklifi" başlıklı 19. maddesi, "(1) Kurum, erişim yükümlüsü işletmecilere referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmeciler, bu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren üç ay içerisinde söz konusu teklifleri Kurumun onayına sunmakla yükümlüdürler.

(2) Kurum, bu Kanunun 4 üncü maddesindeki ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilir. İşletmeciler, Kurumun istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen süre içerisinde Kurumun istediği değişikliklerin yapılmaması halinde, Kurum bu değişiklikleri re’sen yapabilir. (3) Kurum uygun gördüğü teklifleri onaylar.

İşletmeciler, Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerini yayımlamakla ve Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerindeki şartlarla erişim sağlamakla yükümlüdürler. (4) Bu maddenin uygulama usul ve esasları Kurum tarafından belirlenir." kuralına yer verilmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden; elektronik haberleşme sektöründe rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik gerekli hâllerde işletmecilere yükümlülükler getirmek davalı idarenin görevleri arasında sayılmıştır.

Erişim anlaşmaları işletmeciler arasında serbestçe müzakere edilerek imzalanmakla birlikte, taraflar arasında erişim talebinden itibaren azami iki ay içerisinde anlaşma tesis edilememesi veya mevcut erişim sözleşmesinde 5809 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir anlaşmazlık vuku bulması hâlinde Kurum, taraflardan herhangi birinin başvurusu üzerine, belirleyeceği esaslar çerçevesinde taraflar arasında uzlaştırma prosedürü işletmeye, geçici ücretin belirlenmesi de dahil olmak üzere, kamu menfaati açısından gerekli gördüğü diğer tedbirleri almaya yetkili olduğu anlaşılmaktadır.

… Mobil Telekomünikasyon Ltd. Şti.'nin davacıdan erişim talebiyle başlayan ve müzakere edilen erişim anlaşmasına ilişkin olarak taraflar arasında anlaşmazlık bulunan hüküm, koşul ve ücretlerin, 5809 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca, uzlaştırma prosedürü işletilerek davalı idare tarafından belirlenebileceği görülmektedir.

Bu kapsamda, davacının etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile uzlaştırma prosedürü kapsamında tesis edilen dava konusu işlemin doğrudan bağlantısı bulunmamaktadır.

Dava konusu işlemde davacının referans teklifine ve anılan Kurul kararına atıf yapılması açıklayıcı mahiyette olup, uzlaştırma prosedürü işletilerek, geçici ücretin belirlenmesi de dahil olmak üzere, kamu menfaati açısından gerekli gördüğü diğer tedbirleri almaya davalı idare yetkili bulunmaktadır.

Keza, davacı şirketin referans erişim teklifinin onaylanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan dava sonucunda verilen davanın reddine ilişkin Dairemizin 15/11/2017 tarih ve E:2013/820, K:2017/2981 sayılı kararı, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 13/11/2019 tarih ve E:2018/1376, K:2019/5562 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.

Bu itibarla, Mahkeme kararında atıf yapılan Dairemiz kararı ile davacı şirketin etkin piyasa gününe sahip işletmeci olarak belirlenmesine ilişkin Kurul kararının eksik incelemeye dayalı olarak tesis edildiği gerekçesiyle hukuka aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş olmasının, dava konusu Kurul kararını hukuka aykırı hale getirmeyeceği, Mahkemece uzlaştırma prosedürünün işletilmesi için koşulların oluşup oluşmadığı, uzlaştırılan hüküm ve koşullara ilişkin hukuka aykırılık olup olmadığı hususları araştırılarak yeniden bir karar verilmesi gerektiğinden, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.