Danıştay 13. Daire E.2017/2141 K.2018/2635

Dava konusu istem : Davacı şirket tarafından iş deneyim belgesinin düzenlenmesi talebi ile yapılan başvuruda noter onaylı sözleşmenin sunulmamış olması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığına ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 22/03/2017 tarih ve 2017/… sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirket tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesi amacıyla yapılan başvuru sırasında noter onaylı sözleşmenin sunulması zorunlu olmasa da, noter onaylı olsun ya da olmasın sözleşmenin sunulmamış olduğu, bu sözleşmenin arsa sahibi olan... ile müteahhit firma olarak davacı … İnş. Gıda. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. yetkilisi … arasında düzenlenen arsa karşılığı inşaat yapım sözleşmesi olduğu, sözleşme tarafları olarak aynı kişinin imzasının yer aldığı ve tarihsiz olduğu görülmekte olup, iş deneyim belgesinin düzenlenmesi amacıyla yapılan başvuruda usulüne uygun olarak düzenlenmiş bir sözleşmenin sunulmadığı açık olduğundan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Kamu İhale Kurulu kararında belirtilen gerekçe dışına çıkılarak hüküm kurulduğu, Mahkeme tarafından da iş deneyim belgesine esas sözleşmenin noter onaylı olmamasının hukukî güvenliği zedeleyecek nitelikte görülmediği, sözleşmeye konu işin bitirildiği, sözleşmedeki usulî eksikliklerin sözleşmeye konu işin yapıldığı gerçeğini değiştirmeyeceği,.

Belediye Başkanlığı tarafından sözleşmenin bulunmadığının belirtilmediği, noter onaylı olmasa da bir sözleşmenin bulunduğunun açık olduğu,. Belediye Başkanlığı'na sözleşme sunulmadan.

Belediyesi'nce iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün olmayacağı, sözleşmede tarih bulunmamakla birlikte sözleşme içeriğinden sözleşmenin 15/07/2010 tarihinden önce düzenlendiğinin açık olduğu, sözleşme taraflarına ait imzaların aynı olduğu belirtilmişse de taraflarının farklı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesi uyarınca özel sektöre taahhütte bulunan yüklenicilerin, ilgili kurum ve kuruluştan iş deneyim belgesi talebinde bulunurken, bedel içeren noter onaylı sözleşmeyi sunmalarının zorunlu olduğu, ihale komisyonu tarafından. Belediye Başkanlığı'ndan iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin istenildiği,.

Belediye Başkanlığı'nca noter onaylı sözleşmenin bulunmadığı belirtilerek bazı belgelerin gönderildiği, Kurum tarafından da ... Belediye Başkanlığı'na iş deneyim belgesinin düzenlenmesi talebiyle yapılan başvuru esnasında bir sözleşme sunulup sunulmadığının sorulduğu, Belediye tarafından,.

Vergi Dairesi'nin 18/01/2017 tarihli yazısı ekinde sözleşmenin bulunduğunun bildirildiği, davacı tarafından iş deneyim belgesinin düzenlenmesi için yapılan başvuru esnasında ilgili idareye sözleşme sunulmadığının anlaşıldığı, davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

… Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nca 15/12/2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "… İlçesi … 20 Derslikli İlkokul Yapımı" ihalesinde, davacı şirket tarafından …'a gerçekleştirilen "Betonarme Bina İnşaatı" için … Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen 31/08/2016 tarih ve … sayılı iş deneyim belgesi sunulmuştur.

İhaleyi gerçekleştiren idare tarafından 19/12/2016 tarih ve E…. sayılı yazıyla, ihale komisyonunca tekliflerin değerlendirilmesi sırasında yaşanan tereddüdü gidermek için iş deneyim belgesini düzenleyen … Belediye Başkanlığı'ndan iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler istenilmiştir.

… Belediye Başkanlığı'nın 26/12/2016 tarih ve E…. sayılı cevabi yazısıyla, noter onaylı sözleşmenin bulunmadığı, ancak yapı ruhsatları, yapı kullanım izin belgeleri, SGK borç sorgulama evrakının bulunduğu belirtilerek ilgili belgelerin gönderilmesi üzerine, 03/01/2017 tarih ve … nolu ihale komisyonu kararıyla, belgenin düzenlenme koşullarını sağlamadığı ve belgenin geçersiz bir belge olduğu gerekçesiyle davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarece cevap verilmemek suretiyle reddi üzerine Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu başvurunun Kamu İhale Kurulu'nun 22/03/2017 tarih ve 2017/… sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine de işbu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dairemizin 31/05/2018 tarih ve E:2017/2141 sayılı ara kararıyla, … Vergi Dairesi Müdürlüğü'nden, iş deneyim belgesinin dayanağı sözleşmenin Müdürlük kaydına ne suretle intikal ettiği, söz konusu sözleşmenin davacı veya belediye tarafından sunulmuş ise bu hususa ilişkin dilekçe veya yazı örnekleri; … Belediye Başkanlığı'ndan ise, davacı şirket tarafından yapılan başvuru sırasında noter onaylı olsun olmasın bir sözleşmenin sunulup sunulmadığı, sunulmuş ise onaylı bir örneği ile başvuruya esas tüm bilgi ve belgeler istenilmiştir.

… Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 11/07/2018 tarih ve E…. sayılı cevabi yazısında, iş deneyim belgesine dayanak arsa karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin kayıtlarına ne suretle intikal ettiğinin tespit edilemediği belirtilerek sözleşme fotokopisi yazı ekinde gönderilmiştir.

… Belediye Başkanlığı'nın 11/07/2018 tarih ve E…. sayılı cevabi yazısı ekinde, 06/06/2012 tarih ve … nolu, 27/12/2012 tarih ve … nolu, 04/06/2013 tarih ve … nolu yapı kullanım izin belgelerinin, noter onaylı olmayan sözleşmenin ve iş deneyim belgesine konu aynı ada ve parsellere ait 22/01/2015 tarih ve … sayılı iş deneyim belgesinin bir örneği gönderilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, meslekî ve teknik yeterliklerin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgeler sayılmış olup, anılan bendin (2) no'lu alt bendinde, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgelerin,

b) Son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son on beş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgelerin,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgelerin istenebileceği kurala bağlanmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge için başvuru" başlıklı 45. maddesinde; "1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar:

...

b) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri haricindeki işlerde bu belgelere ek olarak sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İş ve/veya mesleki tecrübenin tevsiki amacıyla, özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler adına belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşlarca iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için ilgililerin aktarılan Yönetmelik düzenlemesinde yer alan belgeleri sunmalarının zorunlu olduğu; bu kapsamda, iş deneyimine konu sözleşmenin, hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek amacıyla noter onaylı olması şartının getirildiği görülmektedir.

Bu bakımdan, söz konusu maddede sayılan yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri gibi belgelerin sunulması durumunda bu belgelerden işin ilgili kişi tarafından yapıldığı anlaşılabiliyorsa, özel kişilere yapılan yapım işleri için imzalanan sözleşmelerde noter onayı şartı getirilmiş olmakla birlikte bir sözleşmede noter onayı olmamasının, bu sözleşmeye dayanılarak düzenlenen iş deneyim belgesini kendiliğinden geçersiz hâle getirmeyeceği açıktır.

Dosyanın incelenmesinden, ihaleye konu iş deneyim belgesine dayanak davacı şirket ile arsa sahibi arasında düzenlenen sözleşmede bir tarih bulunmamakla birlikte inşaat yapılacak arsanın müteahhit firmaya 15/07/2010 tarihi itibarıyla teslim edilmesinin anılan sözleşmeyle kararlaştırıldığı, davaya konu iş deneyim belgesinde ise sözleşme tarihi olarak 24/05/2010 tarihinin esas olarak alındığı; yapı kullanma izin belgelerinde yapı müteahhidi bölümünde davacı şirket unvanına yer verilmediği, davacı şirkete ait herhangi bir kaşe de bulunmadığı; 24/05/2010 tarih ve 47 nolu, 25/05/2010 tarih ve … nolu yapı ruhsatlarında ise "… İnşaat Gıda Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti."ye ait kaşenin bulunduğu görülmüştür.

Öte yandan, 18/06/2010 tarih ve 7588 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde, 1571 ticaret sicil nolu davacı şirketin eski ticaret unvanının … İnşaat Gıda Hayvancılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olduğu, şirketin 03/06/2010 tarihinde tescil edildiği; 03/12/2010 tarih ve 7700 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde, şirket ana sözleşmesinin 2. maddesindeki tadilatın 24/11/2010 tarihinde tescil edilerek şirketin yeni unvanının … İnşaat Gıda Hayvancılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olarak değiştirildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacı şirket tarafından iş deneyim belgesine dayanak olarak gösterilen belgelerden, davacı şirketin ticaret siciline tescil edildiği ve davacı şirketin unvan değişikliğinden önceki tarihte, başka bir anlatımla davacı şirketin hukuken tüzel kişiliğinin bulunmadığı bir tarihte düzenlenen 24/05/2010 tarih ve ..nolu, 25/05/2010 tarih ve … nolu yapı ruhsatlarında davacı şirketin kaşesinin bulunduğu;

yer teslim tarihi 15/07/2010 olarak kararlaştırılan sözleşmede, yer teslim tarihinden sonraki bir tarih olan 24/11/2010 tarihinde davacı şirketin yeni unvanı tescil edildiği hâlde, şirketin yeni unvanına yer verilerek yüklenici sıfatıyla anılan sözleşmenin imzalandığı; yapı kullanma izin belgelerinde de yapı müteahhidi bölümünde davacı şirkete ait herhangi bir unvana yer verilmediği hususları birlikte değerlendirildiğinde, her ne kadar iş deneyim belgesine dayanak sözleşmede noter onayı bulunmaması,

bu sözleşmeye dayanılarak düzenlenen iş deneyim belgesini kendiliğinden geçersiz hâle getirmemekle birlikte, söz konusu yönetmelikte sayılan belgelerden de işin davacı şirket tarafından yapıldığı tereddüde mahal vermeyecek şekilde anlaşılmadığından, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.