Danıştay 13. Daire E.2017/2369 K.2021/3386

Dava konusu istem: Adalet Bakanlığı Vezirköprü Adliyesi'nce 04/11/2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Samsun İli Vezirköprü İlçesi Adliye Hizmet Binası Asansör Dairesi Onarım İşi" ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 18/01/2017 tarih ve 2017/UY.I-259 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihaleye katılan davacının OHAL kararnamesi ile kapatılan ...'de (...

Vakfı) 2010 yılında proje koordinatörlüğü yaptığı, Bank Asya'da mevduat hesabının bulunduğu, bu suretle FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile iltisakı olduğunun değerlendirildiğinden bahisle davacının yetkili temsilcisi olduğu Kuvvet Mühendislik firmasının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin ihalelere katılamayacağı anlaşıldığından,

davacının yetkilisi olduğu Kuvvet Mühendislik firmasının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, TÜTEV koordinatörlük görevinin 2010 yılında 1 yıl süreli iş sözleşmesi kapsamında yalnızca 10 ay olarak yapıldığı, proje süresince ve proje bitim tarihi itibarıyla bu vakıfla projenin teknik konuları haricinde organik veya iltisaklı olarak herhangi bir iletişimi olmadığı, Asya Katılım Bankası'ndan almış olduğu çek defteri üzerinden ticaret yaptığı firmalara yazdığı uzun vadeli çeklerden dolayı hesabını kapatamadığı, hakkında terör örgütüne iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu gibi suçlamalarla alakalı herhangi bir tutuklama ya da gözaltına alma işlemlerinin gerçekleştirilmediği, hiçbir terör örgütüne üyeliği, iltisakı yahut bunlarla irtibatının bulunmadığı, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan, terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olup olmadığı hususunun tespiti açısından gerekli araştırmanın gerçekleştirilerek davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu nedenle ihaleyi yapan idarece tesis edilen işlemde kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı,

4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde, her ne kadar birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esasların Bakanlar Kurulu'nca belirleceği hükme bağlanmış ise de, inceleme yapılan aşamada bu durumla ilgili olarak Bakanlar Kurulu'nun herhangi bir düzenlemesi bulunmadığından, terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin ihale dışı bırakılıp bırakılmaması hususunda idarelerin herhangi bir takdir yetkisi bulunmadığı,

söz konusu isteklinin ihale dışı bırakılması için davacı hakkında bir ceza soruşturması veya kovuşturması bulunmasının Kanun'da bir ön koşul olarak öngörülmediği, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması için gerekli koşulların oluştuğunun açık olduğu, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin Anayasa'ya aykırılığı saptanarak 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla iptal edildiği, bu durumda, anılan kurala dayanılarak tesis edilen dava konusu Kurul kararının yasal dayanağı kalmadığından, dava konusu Kurul kararına ilişkin açılan davada, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Adalet Bakanlığı Vezirköprü Adliyesi'nce 04/11/2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Samsun İli Vezirköprü İlçesi Adliye Hizmet Binası Asansör Dairesi Onarım İşi" ihalesine iki isteklinin teklif verdiği, 12/12/2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile, "ihaleye katılan firmalardan ... Mühendislik ... firmasının yetkili temsilcisinin OHAL kararnamesi ile kapatılan ... 'de (...

Vakfı) 2010 yılında proje koordinatörlüğü yaptığı, ayrıca örgüte ait olduğu bilinen Bank Asya'da mevduat hesabının bulunduğu, bu suretle FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile iltisakı olduğunun değerlendirildiği" gerekçesiyle davacının yetkili temsilcisi olduğu ...

Mühendislik-... firmasının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin diğer istekli üzerinde bırakılmasına karar verildiği, bunun üzerine davacı tarafından 19/12/2016 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 21/12/2016 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen karar ile şikâyet başvurusunun reddedildiği, bu karara karşı davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun da dava konusu 18/01/2017 tarih ve 2017/UY.I-259 sayılı Kurul kararı ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş.

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:".

22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle 1. fıkraya eklenen (g) bendinde, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler.".

4. fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.". 5. fıkrasında, "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir." kuralı yer almıştır.

Bilâhare, Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi, 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiş, söz konusu kural 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosya incelendiğinde, dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinin, 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, dava konusu işlemin dayanağı olan kural Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiğinden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.