Danıştay 13. Daire E.2017/2509 K.2022/4166

Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirkete, merkezi kimlik doğrulama veri tabanında sistem kayıt dosyalarının (log) tutulmadığından bahisle 723.724,09-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmeştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; elektronik haberleşme sektöründe şebeke ve bilgi güvenliğine ilişkin olarak mevzuattaki yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin denetlenmesi amacıyla davacı şirket nezdinde gerçekleştirilen denetimler sonucu, merkezi kimlik doğrulama veri tabanında sistem kayıt dosyalarının (log) tutulmadığından bahisle,

… tarih ve … sayılı Kurul kararı ile içerisinde veri kayıtlarının tutulmaması fiilinin de yer aldığı muhtelif işlemlerinden dolayı idarî para cezası uygulanmış olması da göz önünde bulundurularak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrası ve aynı Yönetmeliğin 44. maddesi uyarınca davacı şirkete idarî para cezası uygulanması üzerine bakılan davanın açıldığı;

Davalı idare tarafından yapılan tespitlerin mevzuata uygun olduğu görülmekle birlikte, tekerrür yönünden yapılan inceleme neticesinde, … tarih ve … sayılı Kurul kararının uygulandığı dönemde 05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmeliğin yürürlükte olduğu,

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin tekerrüre esas alınan idarî yaptırım kararından yaklaşık 2 yıl sonra yürürlüğe girdiği, 2004 tarihli Yönetmeliğin "Tekerrür" başlıklı 30. maddesinde ise tekerrürün, aynı takvim yılında yapılan ihlâller için uygulanabileceği kuralının bulunduğu, mer'i yönetmelikte ise geçmişte verilen idari yaptırımların yeni Yönetmelik gereği verilecek idari yaptırımlarda tekerrüre esas alınabileceği yolunda bir hüküm bulunmadığı,

dolayısıyla 08/08/2012 tarih ve 2012/DK-16/366 sayılı Kurul kararının dava konusu idarî yaptırım kararında tekerüre esas alınamayacağı ve mevcut Yönetmeliğin tekerrüre ilişkin hükmünün uygulanmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacı şirkete idarî para cezası verilmeden önce 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile getirilen uyarı müessesesinin uygulanması gerekirken doğrudan idarî para cezası verilmesinde hukuka uygunluk görülmediğinden, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, davalı tarafından ileri sürülen iddialar söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, uyarı yaptırımının idarî para cezası uygulanmadan önce tüketilmesi gereken bir müessese olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyize konu kararda hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket hakkında, elektronik haberleşme sektöründe şebeke ve bilgi güvenliğine ilişkin olarak mevzuattaki yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin tespit edilmesi amacıyla gerçekleştirilen denetimler sonucunda, merkezi kimlik doğrulama veri tabanında sistem kayıt dosyalarının (log) tutulmadığından bahisle,

… tarih ve … sayılı Kurul kararı ile içerisinde veri kayıtlarının tutulmaması fiilinin de yer aldığı muhtelif işlemlerinden dolayı idarî para cezası uygulanmış olması da göz önünde bulundurularak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrası ve aynı Yönetmeliğin 44. maddesi uyarınca 13/08/2015 tarih ve 2015/DK­SDD/370 sayılı Kurul kararıyla 2013 yılındaki net satışlarının onbinde biri oranında idarî para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.

Bu kararın, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun 20/01/2016 tarih ve E.4623 sayılı işlemiyle davacı şirkete bildirilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un; idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı, “Kanunilik ilkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği kurala bağlanmıştır.

Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş, maddede atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." kuralına yer verilmiştir.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun "Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum'un; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya,

belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkili olduğu belirtilmiş; ikinci fıkrasında, Kurum'un, işletmecinin faaliyete yeni başlamış olması hâlinde, ihlâlin niteliği, ihlâl neticesinde herhangi bir ekonomik kazanç elde edilip edilmemesi, iyi niyet ve gönüllü bildirim gibi ölçütleri de dikkate alarak önceden belirleyeceği usul ve esaslar çerçevesinde bin liradan bir milyon liraya kadar idarî para cezası ile bu Kanun'da belirtilen diğer idarî yaptırımları uygulamaya yetkili olduğu kuralına yer verilmiş;

sekizinci fıkrasında, bu maddedeki idarî para cezalarının Kurum tarafından verileceği; onüçüncü fıkrasında ise, bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanun'da öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Uyarı" başlıklı 46. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun ikincil düzenleme yetkisi 5809 sayılı Kanun’un belirlediği çerçeve ve 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerle sınırlandırılmış bulunmaktadır.

İdarî yaptırımlar konusunda genel kanun niteliğini haiz Kabahatler Kanunu, hangi fiillerin kabahat oluşturduğuna yönelik kanunda bir çerçeve hükme yer vermek suretiyle idareye kısmî takdir yetkisi tanımakta, ancak yaptırımın türü, süresi ve miktarı bakımından mutlak olarak kanunilik ilkesini benimsemiş bulunmaktadır.

Kanunda çerçevesi çizilmiş olmak ve kanuna aykırı olmamak şartıyla düzenleyici işlemler ile kabahat oluşturan fiilin belirlenebileceği ve bunun sonucunda sonraki düzenleme ile bir fiilin kabahat olmaktan çıkartılması veya şartlarının değişmesi durumunda lehe hükmün gündeme geleceği; ancak, mutlak kanunilik ilkesi doğrultusunda idari yaptırımın türü, süresi ve miktarı yönünden düzenleyici işlemler ile belirleme yapılamayacağı, hukuka aykırı olarak yapılması durumunda ise bu belirlemenin lehe hüküm olarak nitelendirilmeyeceği anlaşılmaktadır.

Uyarı yaptırımı, para cezasına nispetle daha hafif olmakla birlikte, idarenin düzenleyici işlemi ile kanun koyucu tarafından açıkça yaptırım olarak para cezası öngörülen fiiller hakkında, yaptırım türünün değiştirilmesi mümkün değildir. Bu itibarla, aktarılan Yönetmelik maddesiyle kanunilik ilkesine aykırı olarak 5809 sayılı Kanun'da yer almayan "uyarı" müessesesinin getirildiği görülmektedir.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile Kanun'a aykırı olarak getirilen "uyarı" müessesesinin hukukî dayanağı bulunmadığından, 5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idarî para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlâl ya da fiile, idarenin, Kanun'da sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine Kanun'da belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun, yukarıda belirtilen gerekçeyle reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.

Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş, bu madde ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralına yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu prensibe göre, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir.

05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 30. maddesinde, " Aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlalin tekrarı halinde tekrar edilen ihlal için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3 ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilir." kuralı yer almaktayken,

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 43. maddesinin 1. fıkrasında, "İdari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlal edilmesi durumunda söz konusu ihlal için, 23 üncü, 24 üncü ve 25 inci maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir." kuralı getirilmiştir.

Bu itibarla, mülga Yönetmelikte ihlâlin tekrarı nedeniyle yaptırımın ağırlaştırılması aynı takvim yılı içindeki ihlaller için uygulanmakta iken, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte, yaptırım uygulandıktan sonraki 3 yıl içinde aynı ihlâlin tekrarı durumunda yaptırımın ağırlaştırılması söz konudur.

Bakılan uyuşmazlıkta, 08.08.2012 tarih ve 2012/DK-16/366 sayılı Kurul kararı ile içerisinde veri kayıtlarının tutulmaması fiilinin de yer aldığı muhtelif işlemlerinden dolayı davacı şirkete idarî para cezası uygulandığı, dava konusu işlem ile aynı mahiyetteki ihlâlinden bahisle, 2012 yılındaki fiile uygulanan yaptırım nedeniyle tekerrürden idarî yaptırım oranının artırıldığı görülmektedir.

Dava konusu işlem ile tekerrüre esas alınan fiilin 2012 yılında işlendiği, dava konusu yaptırımın dayanağı Yönetmeliğin ise 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe girdiği, mülga yönetmelikte aynı takvim yılındaki ihlâlin ağırlaştırıcı sebep sayıldığı ve cezanın ağırlaştırılmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanmış olması koşuluna bağlanmadığı, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte ise cezanın ağırlaştırılarak uygulanmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanması koşuluna bağlandığı,

tekerrüre esas alınan ilk ihlâl ile tekerrür ettiği belirtilen ikinci ihlâle yaptırım uygulama usulünün farklı olduğu dikkate alındığında, bu durumun davacı açısından öngörülebilir olmadığı, "cezaların kanunîliği" ve "suç ve cezaların geçmişe yürümezliği" ilkeleri açısından Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi uyarınca idarî para cezası uygulanmasının, tekerrür uygulaması yönünden hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığından, yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.