Danıştay 13. Daire E.2017/2540 K.2021/164

2- … Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Antalya Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce 27/10/2016 tarihinde pazarlık usûlüyle gerçekleştirilen "Diş Üniti" alımı ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 15/12/2016 tarih ve 2016/UM.II-3120 sayılı kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi firma tarafından teklif edilen … diş ünitinin Teknik Şartname'nin birçok maddesine uymadığı iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı;

Mal alımı ihalelerinde teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğuna ilişkin değerlendirmenin "muayene ve kabul" aşamasında yapılabileceği gibi muayene kabul aşaması ile birlikte "tekliflerin değerlendirilmesi" aşamasında da "demonstrasyon" yoluyla yapılabileceği, ihale dokümanında düzenlenmiş olması koşuluyla bu konudaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, uyuşmazlığa konu ihaleye ait İdarî Şartname'de idare tarafından gerekli görülmesi hâlinde demonstrasyon yoluna başvurulacağının düzenlendiği,

ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen istekli tarafından, piyasemen, kavitron, ışınlı dolgu cihazı, aeratör, mikromotor ve diş ünitine ilişkin Sağlık Bakanlığı Ulusal Bilgi Bankası barkod numaralarını belirten kayıtlar ile … operasyon kılavuzunun ve teknik şartnameye cevapları içeren uygunluk belgesinin sunulduğu, teknik şartnameye cevapları içeren uygunluk belgesinde, cihazın Teknik Şartnamenin her maddesini karşıladığı yönünde cevap verildiği, istenen her özelliği sağladığı, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı,

Öte yandan dava dilekçesinde ileri sürülen; … modeli koltuğun monte edildiği yüzeyde koltuk üzerine kreşuar bloğu ve ünit tableti yerleştirildikten sonra hiçbir şekilde yere dübellenmeden dengede duramadığı, üretici firmanın 4 adet vida ile koltuğun dübellenmesini şart koştuğu, dolayısıyla teklif edilen ürünün Teknik Şartname'ye uymadığı iddiasına ilişkin olarak şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen bu iddianın itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi nedeniyle Kurul kararının başvurunun şekil yönünden reddedilmesine dair kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif etmiş olduğu … Diş Üniti'nin Teknik Şartname'nin birçok maddesine uymadığı, sadece belgeler ve firma beyanına istinaden demonstrasyon yapılmadan karar verilmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, sunulan cihazın Teknik Şartname'ye uygun olup olmadığı değerlendirmesinin, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında "demonstrasyon" yapılması yoluyla yapılabileceği gibi "muayene ve kabul" aşamasında da yapılabileceği, bu konudaki takdir yetkisinin ihaleyi yapan idareye ait olduğu, davacının şikâyet dilekçesinde ileri sürmediği hususları itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürme imkânının bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Antalya Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 27/10/2016 tarihinde pazarlık usulüyle “Diş Üniti” alım ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Söz konusu ihaleye ilişkin olarak davacı tarafından 03/11/2016 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, ihaleyi yapan idare tarafından herhangi bir cevap verilmemesi üzerine 17/11/2016 tarihinde Kurul'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Kurul'un 15/12/2016 tarih ve 2016/UM.II-3120 sayılı kararıyla, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 1, 2, 3, 4, ve 5. iddialar esas yönden, … modeli koltuğun monte edildiği yüzeyde koltuk üzerine kreşuar bloğu ve ünit tableti yerleştirildikten sonra hiçbir şekilde yere dübellenmeden dengede duramadığı, montaj manuelinden de anlaşılacağı üzere üretici firmanın 4 adet vida ile koltuğun dübellenmesini şart koştuğu şeklindeki 6. iddiasının ise, şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği gerekçesiyle şekil yönünden reddine karar verilmiştir.

Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.".

54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.".

56. maddesinin 2. fıkrasında ise, "Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler.

İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir." kuralına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında ise, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 1, 2, 3, 4 ve 5. iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamıştır. 2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 6. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmına gelince;

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen temel ilkelerin idarelerce sağlanıp sağlanmadığına ilişkin olarak yapılacak itirazen şikâyet başvurularının "başvuru sahibinin iddiaları" kapsamında incelenip sonuçlandırılmasında Kanunla yetkili kılınan davalı idarenin, yalnızca "şikâyet başvurusunda yer alan hususlara" yönelik inceleme yapmasını öngören İhalelere İlişkin Başvurular Hakkında Yönetmelik hükmüyle yasal yetkisinin sınırlanamayacağı, davacının itirazen şikâyet başvurusunun Kanun'a aykırı düzenleme içeren Yönetmelik hükmüne göre değil, Kanun hükmü esas alınarak değerlendirilmesi gerektiği,

şikâyet başvurusunda değinilip değinilmediğine bakılmaksızın itirazen şikâyet başvurusunda yer alan tüm iddiaların değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen, … model koltuğun yere dübellenmeden dengede duramadığı şeklindeki 6. iddianın "şikâyet başvurusunda söz konusu iddiaya yer vermediği" gerekçesiyle şekil yönünden reddine karar verdiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının, davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 6. iddianın şekil yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, temyize konu Mahkeme kararının bu iddia yönünden davanın reddine yönelik kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday,

istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmış.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında da. "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez" kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Kanunu'nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş, buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.

Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu'nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi Kanun'un emredici bir kuralının uygulanmaması sonucunu doğurur.

Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde, bu iddialar Kamu İhale Kurumu'nca incelenemeyeceğinden, temyize konu Mahkeme kararının davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki altıncı iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmının da onanması gerektiği oyuyla kararın bozmaya ilişkin kısmına katılmıyorum.