Danıştay 13. Daire E.2017/2667 K.2017/3630

… İnşaat Ticaret Ltd. Şti. tarafından, … Taşıma A.Ş. tarafından 28.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "…" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davalı idarece temyiz isteminde bulunulması üzerine, dava konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.-… İş Makinaları Müteahhitlik Madencilik Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı vekili tarafından verilen davalı yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; müdahale isteminde bulunan … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.-… İş Makinaları Müteahhitlik Madencilik Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı'nın davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 06.12.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Karar No:2017/3630

Temyiz İsteminde Bulunanlar : 1-(Davalı) Kamu İhale Kurumu

Vekili : …

2-(Davalı Yanında Müdahil) …

Vekili : …

Karşı Taraf (Davacı) : …

Vekili : …

İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; ihalede yaklaşık maliyetin değiştirilmediği ya da düzeltilmediği, paçal iş kalemlerinin alt analizlere ayrıştırılması ve alt girdilere ilişkin miktarların analiz formatlarında yer almasının Kamu İhale Kurulu'nun düzeltici işleminin gereği olarak ortaya çıktığı ve bu durumun toplam yaklaşık maliyette değişiklik yaratmadığı, her durumda davacının teklifinin aşırı düşük olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Aşırı düşük teklif açıklamaları için gönderilen örnek analiz formatlarında yer alan girdilerin değiştirildiği ve bu sebeple yaklaşık maliyetin ve sınır değerin yeniden hesaplanması gerektiği, ortaya çıkan hukuka aykırılığın düzeltici işlemle giderilemeyeceği ve ihalenin iptal edilmesinde kamu yararı bulunduğu bu sebeple temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi … 'in Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava;. Taşıma A.Ş. tarafından 28.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "…" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 07.06.2017 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle açılmış.

İdare Mahkemesi'nce; kamu ihale mevzuatında, ihalenin ilanına ilişkin süreler, ihalenin yapılma usulü, ihaleye katılımda sunulması istenebilecek belgeler, ihaleye yabancı isteklilerin katılıp katılamayacağı, aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirmesi gibi birçok konuda yaklaşık maliyetin dikkate alınması gerektiği ve ancak ilk ilan veya davet tarihine kadar güncellenebileceği belirtilmekte, ihaleye çıkıldıktan sonra yaklaşık maliyetin değiştirilebileceği veya düzeltilebileceği yönünde bir düzenleme bulunmadığı,

uyuşmazlıkta, davacı şirketin 22.03.2017 tarihli şikâyet başvurusu üzerine ihaleyi gerçekleştiren idarece …, …, …, …, … ve … numaralı iş kalemlerine ilişkin analiz formatlarının revize edildiği, … tarih ve … sayılı davalı idare yazısına cevaben verilen 23.05.2017 tarih ve … sayılı yazıda, bazı girdilerin önceki örnek analiz formatlarında sehven yer aldığının anlaşılması üzerine çıkarıldığı, güzergâh açma ve tesviye, kapatma ve boru kaynak bağlantılarının kaplanması işleri de dikkate alınarak anılan formatların revize edildiği belirtildikten sonra,

"söz konusu revizenin …, …, … ve … numaralı iş kalemlerinde yaklaşık maliyet tutarına herhangi bir etkisinin olmadığı, ancak … iş kaleminde yapılan düzeltmenin. ABD Doları, … iş kaleminde yapılan düzeltmenin. ABD Doları olmak üzere yaklaşık maliyet tutarına toplam. ABD Doları kadar eksiliş olarak etki ettiği" hususlarına yer verildiği, bu durumda, analiz formatlarının revize edilmesi sonucunda yaklaşık maliyetin.

ABD Doları tutarında düştüğü, kamu ihale mevzuatına göre yaklaşık maliyetin ancak ilk ilan veya davet tarihine kadar güncellenebileceği, bir başka ifadeyle ihaleye çıkıldıktan sonra yaklaşık maliyetin değiştirilemeyeceği veya düzeltilemeyeceği, dolayısıyla ihaleye çıkıldıktan sonra yaklaşık maliyetin düzeltilmesinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte bir hukuka aykırılık olduğu sonucuna varıldığından,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin "a" bendi uyarınca işlem tesis edilmesi gerekirken, itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare ve müdahil tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 9. maddesinde, "Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz." kuralına yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, ihalenin 28.11.2016 tarihinde açık ihale usulüne göre teklif birim fiyat türüne göre yapıldığı, yaklaşık maliyetin Yönetmelik kurallarına uygun biçimde piyasa rayiçleri esas alınarak belirlendiği, ihalede 16 adet döküman satın alındığı, davacının teklifinin sınır değerin altında olduğundan aşırı düşük açıklaması istenildiği ve 15.12.2016 tarihli ihale komisyon kararıyla ihalenin aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunan davacı üzerinde bırakıldığı,

bunun üzerine ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi şirketin, davacının aşırı düşük açıklamalarının Tebliğ hükümlerine uygun olmadığı yönünde yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kurul'un 15.02.2017 tarih ve … sayılı kararıyla davacının aşırı düşük teklifi açıklamalarının usulüne uygun olmadığı, analiz formatlarında bazı iş kalemleri bakımından alt analiz girdilerinin ve miktarlarının gösterilmediği, bu sebeple paçal iş kalemlerine ait birim fiyat analizlerinin temel girdilere kadar ayrıştırılması,

açıklama istenen iş kalemleri ile açıklama istenmeyen iş kalemlerinin yeniden belirlenerek aşırı düşük teklif açıklamalarının yeniden istenmesi yönünde düzeltici işlem tesis edildiği, Kurul'un bu düzeltici işlemine karşı dava açılmadığı ve kesinleştiği, idarenin Kurul'un düzeltici işlemin gereği olarak paçal iş kalemlerini alt analizlere kadar ayrıştırdığı ve girdi miktarlarının hesaplandığı aşırı düşük teklif açıklaması istenen iş kalemlerine ait revize edilmiş örnek analiz formatı hazırlayarak davacıya EKAP üzerinden gönderdiği,

davacının idarenin kendisine gönderdiği analiz formatlarında Kurul'un düzeltici işlemi öncesi gönderilen analiz formatında yer almayan girdiler kullandığı, bazı iş kalemleri için hatalar yaptığı gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklaması yapmayarak, bu aşamada yaklaşık maliyetin ve sınır değerin yeniden hesaplanması ile oluşan yeni duruma göre tekliflerinin sınır değerin üzerinde olacağından yeniden değerlendirmeye alınması yönünde yaptığı başvurunun Kurul'un 07.06.2017 tarih ve … sayılı kararıyla reddildiği, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta aşırı düşük teklif açıklaması istenen 6 iş kalemine ait metrajların incelenmesinden, İKY 310-Güzergâh Açma ve Tesviye iş kalemi için 149.688m, İKY 330 Her Türlü Zeminde Kanal Açılması iş kalemi için 149.688m, İKY 343 Kapatma iş kalemi için 149.688 m, İKY 371.1 C16/20 Beton Sınıfı iş kalemi için 2.500 m³, İKY 371.2.1 İstinat Duvarı iş kalemi için 1.102 m³, İKY 424 Boru Kaynak Bağlantılarının Kaplanması iş kalemi için ise 151.790 metre belirlendiği, bu metrajların ihalenin hiçbir aşamasında idarece değiştirilmediği ya da düzetilmediği, aynı metrajların birim fiyat teklif cetvelinde de doğru şekilde yazıldığı,

idarenin bazı iş kalemlerindeki girdilerde yaptığı değişikliklerin toplam metrajlara etki etmediği, bu işlemin aynı metrajlar içinde paçal iş kalemlerinin alt analizlere ayrıştırılması ve daha önce hesaplanan ancak gösterilmeyen girdilerin analiz formatına yazılması mahiyetinde olduğu, bu değişikliğinde de Kurul'un … tarih ve … sayılı düzeltici işleminin uygulanmasını teminen zorunlu olarak gerçekleştiği görülmektedir.

Bu itibarla davacının idarece revize edilen iş kalemleri ve örnek analiz formatına uygun biçimde aşırı düşük teklif açıklaması yapması gerekirken, yaklaşık maliyetin ve sınır değerin yeniden hesaplanması ve buna göre yeniden değerlendirme yapılması yönündeki başvurunun reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; temyiz istemlerinin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ...

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, …-TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahile verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahile iadesine, kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemleri hâlinde davalı idareye ve müdahile ayrı ayrı iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,