Danıştay 13. Daire E.2017/3028 K.2021/3331

2- ...Grup Yapı Enerji Hayvancılık Turizm Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Kurumu VEKİLİ : Av. ...

MÜDAHİL

(DAVALI İDARE YANINDA) : ...İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

.... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: DSİ Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğü'nce 05/08/2016 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Niğde İl Merkezi Taşkın Koruma İkmal İnşaatı" ihalesine yönelik olarak müdahil şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılmasına ve düzeltici işlem belirlenmesine dair 23/11/2016 tarihli 2016/UY.III-2852 ve 2016/UY.III-2851 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; anılan ihalede sınır değerin 18.949.821,59-TL olarak belirlendiği, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının sınır değerin altında 17.620.750,00-TL olarak sunduğu teklifin ekonomik açıdan en avantajlı 1. teklif olarak belirlendiği, mevzuat gereği idare tarafından 24/08/2016 tarihli yazı ile iş ortaklığından aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, anılan yazı ekinde "analiz formatları", "açıklama istenilecek iş kalemlerinin listesi" ve "açıklama istenilmeyecek analiz girdilerinin listesine" yer verildiği,

davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan açıklamanın uygun görülmesi neticesinde 06/09/2016 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde kalmasına karar verildiği, ihaleye katılan isteklilerden ...İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ...Org. Müh. Bas. Eml.Rek.Tr. İn. Ve Tic. Ltd. Şti. - ......İnş. Taah. Nak. San.ve Tic. Ltd.

Şti. iş ortaklığı tarafından ayrı ayrı şikâyet başvurusunda bulunulduğu, anılan şikâyet başvurularının ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından reddedilmesi neticesinde yapılan itirazen şikâyet başvurularının davalı idare tarafından kabul edilerek davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığından bahisle düzeltici işlem belirlenmesi ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;

Mahkemenin 13/04/2017 tarihli kararı ile uyuşmazlığın çözümü için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişi heyeti tarafından dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde oybirliğiyle düzenlenen 03/07/2017 tarihli Bilirkişi Raporu'nda özetle.

"İdarece verilen analiz formatının ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun olduğu, analiz formatının ve sözleşme eki özel teknik şartnamenin herhangi bir yerinde 'B' katsayısının kâr ve genel giderler olduğunu gösteren bir ibarenin olmadığı ve analiz formatının alt kısmında 'kar ve genel giderler' satırı olduğundan formülde belirtilen 'B' katsayınının kâr ve genel giderler değeri olmadığı, 'B' katsayısının DSİ birim fiyat cetvellerinde belirtildiği üzere kanalet ve her türlü borudan gayri her cins yük ve malzeme taşınması için belirlenen sabit bir sayı olduğu,

değerinin 1,25 olduğu ve analizde 'B' katsayısının 1,25 alınması gerektiği ancak davacı iş ortaklığınca kâr ve genel giderler olduğu gerekçesiyle değiştirilerek 'B' katsayısının 1.00 alınarak analizlerin hazırlandığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.3. maddesine aykırı olduğu, ayrıca davacı iş ortaklığınca B katsayısının 1.00 alınarak düzenlenmiş bulunan analiz fiyatı ile teklif fiyatının altında tutulmaya çalışıldığı, analizlerde 'B' katsayısının 1,25 alınması durumunda Niğde-5 pozunun analiz fiyatının 93,01-TL/m³ olarak hesaplandığı ve bu poz için teklif edilen 91,00 TL/m³ ten yüksek olduğu,

dolayısıyla Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.8. maddesi uyarınca düzeltilmiş analiz fiyatının teklif fiyatın üzerinde olduğu" yönünde görüş ve kanaat belirtildiği;

Dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile hazırlanan bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinden, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararlarında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, bilirkişi raporuna yapılan itirazların dikkate alınmadığı, raporun eksik ve hatalı olduğu, aleyhlerine yapılan 3 ayrı itirazen şikâyet başvurusundan biri lehe iken, dava konusu iki başvurunun aleyhe sonuçlanmasının çelişkili olduğu, nakliye analizinde "B" katsayısının 1 olarak hesaplandığının açıkça gösterildiği, idarece verilen analiz formunda "B" katsayısının 1,25 olduğu değerlendirmesinin hatalı olduğu, ihaleyi tertip eden DSİ'nin formülasyondaki hatayı tespit ederek düzeltme yoluna gittiği ve şikâyet başvurularını reddettiği, "B" katsayısı 1 olarak belirlenerek idarenin zarar görmemesi için çaba sarf edildiği,

kamu zararının engellendiği, sunulan aşırı düşük teklif açıklaması ile işin verilen teklifle yapılabileceğinin ortaya konulduğu, dava konusu kararların Anayasa'nın güven, eşit muamele, çalışma hürriyeti ve teşebbüs özgürlüğü gibi temel maddeleri ile 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının sınır değerin altında 17.620.750,00-TL olarak sunduğu teklifin ekonomik açıdan en avantajlı 1. teklif olarak belirlendiği, mevzuat gereği idare tarafından 24/08/2016 tarihli yazı ile davacı şirketlerden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, analiz formatında kum, çakıl ve taş naklinin F:Kx(0,0007xM+0,01)BxA formülü ile hesaplanacağının, formüldeki B katsayısının 1,25 olarak ele alınacağının gösterildiği ancak, davacı iş ortaklığı tarafından açıklamada "B" katsayısının 1 olarak hesaplandığı, bu şekilde fiyat avantajı sağlandığı, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davalı yanında müdahil tarafından, "B" katsayısının betonarme kanalet ve plastik borudan gayrı her cins malzeme ve yük naklinde 1,25 olarak alınacağının gerek DSİ Birim Fiyat Analizi gerekse DSİ Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi'nin Birim Fiyat Cetvelinde belirtildiği, Tebliğ'İn 45.1.8. maddesi uyarınca davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin reddi gerektiği, değerlendirme dışı bırakılmalarına ilişkin Kurul kararlarında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.