Danıştay 13. Daire E.2017/774 K.2018/3143

Yargılama süreci

Dava konusu istem: ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Dairesi Başkanlığı'nca 26/09/2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ... kayıt numaralı "Personel Hizmet Alımı" işi ihalesinin, ihale yetkilisi tarafından, Kamu İhale Kurulu'nun 15/12/2016 tarih ve ... sayılı kararında bahsedilen hususun 02/01/2017 tarihinde gönderilen aşırı düşük teklif açıklama tebligatlarında giderilmediği tespit edildiğinden bahisle iptaline ilişkin 18/01/2017 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ...

Büyükşehir Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Dairesi Başkanlığı'nca 26/09/2016 tarihinde açık ihale usulü ile personel hizmet alımı işi ihalesinin yapıldığı, ihaledeki isteklilerinden olan davacı şirket tarafından, söz konusu ihaleye ilişkin olarak 17/10/2016 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun idarece 26/10/2016 tarihli işlem ile reddi üzerine, 28/10/2016 tarih ve 59961 sayılı dilekçe ile, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79. maddesine aykırı olduğu iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 15/12/2016 tarih ve ... sayılı kararı ile, idare tarafından önemli teklif bileşenlerinin soyut, yoruma açık ve teklifi aşırı düşük bulunan isteklileri tereddüte düşürecek ifadelerle değil,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (Kanun) 38. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.2.1. maddesi uyarınca açık ve net ifadeler kullanılarak teklifte önemli olan bileşenlerin tespit edilmesi ve bu bileşenlere ilişkin tekliflerin belirlenen sınır değerin altında olduğu değerlendirilen isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğinden bahisle düzeltici işlem belirlenmesi yönünde karar verilmesi üzerine, davalı idare tarafından E... sayılı yazı ile,

ihaleye katılan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği ve açıklamalar tamamlandıktan sonra ihale komisyonunun 16/01/2017 tarih ve … sayılı kararı ile, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak ...Temizlik İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin belirlenmesi, en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ... San. ve Tic. Ltd. Şti. + ... Hzm. San. ve Tic. Ltd. Şti. + ... İnş. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı'nın kabul edilmesi, söz konusu ihalenin ...Temizlik İnş.

Tic. ve San. Ltd.

Şti. üzerinde bırakılması yönünde karar verildiği, ihale yetkilisi tarafından ise, Kurul kararında bahsedilen hususun 02/01/2017 tarihinde gönderilen aşırı düşük teklif açıklama tebligatlarında giderilmediği tespit edildiğinden bahisle anılan komisyon kararının onaylanmayarak ihalenin iptal edilmesine ilişkin 18/01/2017 tarihli işlemin tesis edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, bu durumda, ihalede davacı şirketin sadece istekli olarak yer alması, ihale komisyonu kararı ile, söz konusu ihalenin dava dışı ...Temizlik İnş.

Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakılması yönünde karar verilmesi karşısında, söz konusu ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemin, davacının herhangi bir kişisel, güncel ve meşru menfaatini ihlâl etmediği gibi aksine lehine olduğu sonucuna varılmış olup, bu nedenle söz konusu ihalenin iptaline ilişkin 18/01/2017 tarihli işleme karşı davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava açma ehliyetine sahip oldukları, aksi yöndeki Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul’un düzeltici işlem belirlenmesine karar verdiği, bu karar gereğince ihalede geçerli teklif sunan tüm isteklilere ilişkin aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenmesi ve sonucunda verilen tekliflerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı yönünden de değerlendirilerek bir karar verilmesi gerektiği,

tüm tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesi yönünde alınan kararda hukuka uyarlık bulunmadığı, Kurul’un 15/12/2016 tarih ve ... sayılı kararına karşı .... İdare Mahkemesi’nin E:... sayılı esasına kayıtlı dosyası ile dava açtıkları ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı şirketin dava açma ehliyeti bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Uyuşmazlık konusu ihalede, ihalenin iptal edilmesinden önce, ihale sürecinde yer alan işlemlere karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu göz önüne alındığında, 4734 sayılı Kanun gereğince ihalenin iptaline ilişkin karara karşı doğrudan Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapılması gerekmektedir. Bu itibarla, temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasına, 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ile 20/A maddesi uyarınca, dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

...

Büyükşehir Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Dairesi Başkanlığı'nca 26/09/2016 tarihinde açık ihale usulü ile "Personel Hizmet Alımı" işi ihalesi yapıldığı, Kurul tarafından düzeltici işlem belirlenmesi yönünde karar verilmesi üzerine, davalı idare tarafından ... sayılı yazı ile, ihaleye katılan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği ve açıklamalar tamamlandıktan sonra ihale komisyonunun 16/01/2017 tarih ve … sayılı kararı ile, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak ...Temizlik İnş.

Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin belirlenmesi, en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ... San. ve Tic. Ltd. Şti. + ... Hzm. San. ve Tic. Ltd. Şti. + ... İnş. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı'nın kabul edilmesi, söz konusu ihalenin ...Temizlik İnş. Tic. ve San. Ltd.

Şti. üzerinde bırakılması yönünde karar verildiği, ihale yetkilisi tarafından ise, Kurul kararında bahsedilen hususun 02/01/2017 tarihinde gönderilen aşırı düşük teklif açıklama tebligatlarında giderilmediği tespit edildiğinden bahisle anılan komisyon kararının onaylanmayarak ihalenin iptal edilmesine ilişkin 18/01/2017 tarihli işlemin tesis edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinin üçüncü fıkrasında, dilekçelerin görev ve yetki, idarî merci tecavüzü, ehliyet, idarî davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, süre aşımı, husumet ve Kanun'un 3. ve 5. maddelerine uygun olup olmadıkları yönlerinden sırasıyla inceleneceği belirtilmiş; 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, idari yargı yerlerinde dava açılmadan önce idari bir kuruluşa başvurulmasının kanun ile öngörülmesi durumunda, bu başvuru yerine getirilmeden dava açılması hâlinde idari merci tecavüzünden söz edileceği, bu durumda dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin ikinci fıkrasında, "Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.".

"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.". 57. maddesinde ise, "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdarelerce ihalenin iptaline ilişkin verilen kararların öncesinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu bulunması durumunda, idari yargıda dava açılmadan önce itirazen şikâyet yoluyla Kamu İhale Kurumu'na başvurulması gerekmekte; başka bir anlatımla, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu sonrasında, ihalenin iptaline ilişkin işlemlerin doğrudan dava konusu edilmesi mümkün olmamaktadır. Aksi hâlde zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvurusu tüketilmeden açılacak davada idarî merci tecavüzü hâli oluşacak, bu nedenle dilekçenin görevli idare merciine tevdiine karar verilecektir.

Öte yandan, ihalenin iptaline ilişkin işlemler hakkında dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet başvurusunda bulunma zorunluluğu konusunda, ihalenin iptal edilmesinin daha önce yapılan şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığına yönelik bir ayrım 4734 sayılı Kanun'da yapılmadığından, şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin işlemlerin tümü hakkında itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

İhalenin iptal edilmesinden önce, ihale sürecinde yer alan işlemlere karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu göz önüne alındığında, aktarılan mevzuat hükümleri gereğince ihalenin iptaline ilişkin karara karşı doğrudan Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapılması gerektiğinden, davanın ehliyet yönünden reddi yolundaki temyize konu kararda usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.