Danıştay 13. Daire E.2017/781 K.2017/1887

Temyiz İsteminde Bulunan

(Davacılar) : 1- ... Yapı Mimarlık San. ve Tic. A.Ş.

2- ... İnşaat Turizm Nakliye Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti.

Vekili : Av. ...

Karşı Taraf (Davalı): Kamu İhale Kurumu

Vekili: Av. ...

İstemin Özeti : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; mevzuatta idarece şikâyet üzerine alınan karardan hakkı muhtel olanların doğrudan Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasının öngörüldüğü ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi ...'in Düşüncesi: Dava; davacılar tarafından, ... Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'nce 30.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "... ... ... İskan Yerleşkesi Tarımsal Araziler Oluşturulması" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 4. ve 5. iddialar açısından, önce şikâyet yoluna gidilmesi gerektiğinden bahisle şekil yönünden reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 10.08.2016 tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 55. maddesinin dördüncü fıkrasında "Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir." kuralına, 56. maddesinin birinci fıkrasında "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday,

istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." kuralına yer verilmiştir.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “İtirazen şikâyet başvuruları” başlıklı 14. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” hükmüne yer verilmiştir.

Olayda, 16.05.2016 tarihli ihale komisyonu kararının isteklilere tebliği üzerine, davacı şirketlerin de aralarında olduğu üç istekli tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece şikâyet başvuruları üzerine yapılan inceleme neticesinde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verilerek daha önce teklifi değerlendirilme dışı bırakılan ... İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – ... İnş. Mad. Hazır Beton Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.

İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, bunun üzerine davacılar tarafından, şikâyet başvurusu üzerine alınan kararların yanında, ihale üzerinde kalan anılan iş ortaklığının teklifinin de mevzuata aykırı olduğuna ilişkin iddialarla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurul tarafından yapılan inceleme sonucunda, itirazen şikâyet başvurusunun ... İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – ... İnş. Mad. Hazır Beton Turz. San. ve Tic.

Ltd. Şti. İş Ortaklığı yönünden ileri sürülen 4. ve 5. iddialar açısından, önce şikâyet yoluna gidilmesi gerektiğinden bahisle şekil yönünden reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde idarece şikâyet üzerine alınan kararlara karşı doğrudan Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması mümkün olduğundan, davacıların, teklifi şikâyet başvurusu üzerine değerlendirilmeye alınan istekliye ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen 4. ve 5. iddialarının esasının incelenmesi gerekirken, bu husus gözetilmeksizin başvurunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmadığından,

temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava; davacılar tarafından, ... Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'nce 30.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "... ... ... İskan Yerleşkesi Tarımsal Araziler Oluşturulması" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 4. ve 5. iddialar açısından, önce şikâyet yoluna gidilmesi gerektiğinden bahisle şekil yönünden reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 10.08.2016 tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle açılmış. İdare Mahkemesi'nce; ...

Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'nce 30.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "... ... ... İskan Yerleşkesi Tarımsal Araziler Oluşturulması" ihalesinde 16.05.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile ... İnş. Taah. Elektromekanik San. ve Tic.

A.Ş.'nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, başvuru sahibinin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, söz konusu komisyon kararının isteklilere tebliği üzerine, davacı şirketlerin de aralarında olduğu üç istekli tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, davacılar tarafından, ilk komisyon kararında ... İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – ... İnş. Mad. Hazır Beton Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.

İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle şikâyet başvurusunda bu şirkete yönelik iddialara yer verilmediği, idarece şikâyet başvuruları üzerine yapılan inceleme neticesinde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği, netice itibarıyla ... İnş. Taah. Elektromekanik San. ve Tic.

A.Ş.'nin teklifinin reddedildiği, alınan düzeltici işlem kararı sonrasında isteklilerin fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedellerinin yeniden oluşturulduğu, bu doğrultuda 21.06.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile ... İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – ... İnş. Mad. Hazır Beton Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.

İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, davacıların teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, bunun üzerine davacılar tarafından, şikâyet başvurusu üzerine alınan kararların yanında, ihale üzerinde kalan ... İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – ... İnş. Mad. Hazır Beton Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.

İş Ortaklığının teklifinin de mevzuata aykırı olduğuna ilişkin iddialarla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurul tarafından yapılan inceleme sonucunda, itirazen şikâyet başvurusunun ... İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – ... İnş. Mad. Hazır Beton Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.

İş Ortaklığı yönünden ileri sürülen 4. ve 5. iddialar açısından, önce şikâyet yoluna gidilmesi gerektiğinden bahisle şekil yönünden reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, şikâyet başvurularının, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla gerçekleştirilebileceği, bu hususa ilişkin olarak Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması durumunda, yapılacak incelemenin başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından gerçekleştirileceği,

diğer bir deyişle öncelikle ortada hukuka aykırılığı iddia edilen bir idari işlemin var olması gerektiği, olayda, idarenin şikâyet başvuruları üzerine aldığı karar incelendiğinde, anılan kararda başvuru sahibinin 4. ve 5. iddialarına yer verilmediği, bu durumda, davacı şirketlerin bahsi geçen iddialar için önce idareye şikâyet başvurusunda bulunması,

idarece yasal süresi içerisinde bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından benimsenmemesi hâlinde söz konusu iddiaları Kuruma itirazen şikâyet başvuru konusu yapması gerektiğinden, doğrudan Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen anılan iddiaların esasının incelenmeden şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Olayda, 16.05.2016 tarihli ihale komisyonu kararının isteklilere tebliği üzerine, davacı şirketlerin de aralarında olduğu üç istekli tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece şikâyet başvuruları üzerine yapılan inceleme neticesinde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verilerek daha önce teklifi değerlendirilme dışı bırakılan ... İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – ... İnş. Mad. Hazır Beton Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.

İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, bunun üzerine davacılar tarafından, şikayet başvurusu üzerine alınan kararların yanında, ihale üzerinde kalan anılan iş ortaklığının teklifinin de mevzuata aykırı olduğuna ilişkin iddialarla itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kurul tarafından yapılan inceleme sonucunda, itirazen şikayet başvurusunun ... İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – ... İnş. Mad. Hazır Beton Turz. San. ve Tic.

Ltd. Şti. İş Ortaklığı yönünden ileri sürülen 4. ve 5. iddialar açısından, önce şikayet yoluna gidilmesi gerektiğinden bahisle şekil yönünden reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, daha önce teklifi değerlendirme dışı bırakılan ... İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – ... İnş. Mad. Hazır Beton Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması idare tarafından tesis edilen yeni bir işlem olduğundan, anılan istekliye ilişkin iddialar için önce idareye şikâyet başvurusunda bulunulması, idarece yasal süresi içerisinde bir karar alınmaması veya alınan kararın istekliler tarafından benimsenmemesi hâlinde söz konusu iddiaların Kuruma itirazen şikâyet başvuru konusu yapılması gerektiğinden temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

Davanın reddi yolundaki temyize konu .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine, kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 09.06.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddedilerek anılan Mahkeme kararının aynen onanması gerektiği oyu ile gerekçeli onama kararına katılmıyoruz.