Danıştay 13. Daire E.2018/1130 K.2018/1733

İstemin Özeti

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesi uyarınca ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'te belirtilen kararlardan biri alınmaksızın başvurunun reddine karar verildiği, davalı idarece 4734 sayılı Kanun kapsamında hizmet alım işlemleri ile ilgili olarak mevzuatın gereklerinin yerine getirilmediği, itirazen şikâyet başvurusunun esasına yönelik inceleme yapılmadığından sonrasında itirazen şikâyet başvuru bedelinin idareden tazmin etme hakkının önüne geçilmekte olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi …'nın Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nca 04.12.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "2018 yılı 01.01.2018-31.12.2018 Tarihleri Arası Malzemeli Genel Temizlik, İdari ve Teknik Destek Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu hakkında karar verilmesine yer olmadığından başvurunun reddine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; davacının şikâyet başvurusunun zımnen reddi üzerine davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

itirazen şikâyet başvurusu hakkında henüz karar verilmeden, 26.12.2017 tarihinde, ihalenin, 24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca idarece re'sen iptal edildiği, bunun üzerine davalı idare tarafından, bu aşamada bir ihale ve ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı, dolayısıyla şikâyet başvurusu hakkında karar verilmesine yer olmadığı gerekçesiyle davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı,

davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusu yapıldıktan sonra ihaleyi yapan idarece ihalenin re'sen iptal edildiği, bu nedenle davalı idare tarafından konusu kalmayan itirazen şikâyet başvurusunun esası hakkında inceleme yapılmayıp davacının başvurusunun reddine karar verilmesinde hukuka aykırılık görülmediği,

ihalenin iptal edilmiş olması nedeniyle konusu kalmayan itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiş olmasının davacının başvuru için yaptığı masrafların tazmin edilmesi istemiyle ihaleyi yapan ve daha sonra re'sen iptal eden idareye başvurmasına engel olmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

Anayasa'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde ise; herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "...Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi hâlinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine karar verilir..." kuralına yer verilmiştir.

Aktarılan mevzuat hükümlerine göre, Kamu İhale Kurumu'na yapılan itirazen şikâyet başvurularında, Kurumun ancak Kanunda sayılı olarak belirtilen kararları almak suretiyle başvuruları değerlendirebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bunun yanında özel hukuk kişileri arasında veya bu kişiler ile idare arasında ortaya çıkan hukukî uyuşmazlıkları nihaî olarak sonlandırma amacı güden yargılama fonksiyonunun ön şartı kabul edilen hak arama hürriyeti, Anayasa'nın temel haklar ve özgürlükler bölümünde düzenlenmiş ve bu hakkın ilk şartı olan yargı mercilerine başvurabilme hakkı kurala bağlanmış olup; bunun doğal bir sonucu olarak, kişilerin yargı organları önünde iddia, savunma ve adil yargılanma hakkına sahip oldukları kuşkusuzdur.

Hak arama hürriyeti, devredilemeyen, vazgeçilemeyen temel hak ve hürriyetler arasında olmasının yanında, kişilerin diğer temel hak ve hürriyetlerinin korunmasının bir teminatı ve usulî güvencesidir. Hak arama hürriyeti, kişilerin sahip oldukları tabiî ve pozitif hakların ihlâli durumunda, bu ihlâli sonlandırma veya menfi etkilerini ortadan kaldırma işlevini görmekte ve mahkemeye ulaşma hakkı olarak da tanımlanmaktadır. Yasama ve yürütme organları, idare makamları ve diğer kuruluş ve kişiler gibi temel hukuk kurallarıyla bağlı olan yargı organları, davaya konu edilen uyuşmazlıkları çözerek bireylerin bu haklarını koruma ve kullanmalarını sağlamakla görevlidirler.

Dosyanın incelenmesinden, davacının itirazen şikâyet başvurusu hakkında henüz karar verilmeden 24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca ihalenin 26.12.2017 tarihinde idarece resen iptal edildiği, bunun üzerine davalı idare tarafından bu aşamada bir ihale ve ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı, dolayısıyla başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığı gerekçesiyle davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği görülmüştür.

Bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen düzenlemeleri uyarınca, Kamu İhale Kurulu'nun, ihale işlem ve kararlarını mevzuata uygunluk açısından inceleyerek, anılan Kanun'un 54. maddesinde belirtilen hâllerde belirtilen kararlardan birini almakla yükümlü bulunduğu; itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kamu İhale Kurulu'nun hangi hâllerde hangi kararları alacağının Kanun ile tahdidi bir biçimde sayıldığı,

bunlar arasında karar verilmesine yer olmadığından bahisle başvurunun reddine ilişkin bir karar türüne yer verilmediği dikkate alındığında, davacı tarafından Kuruma yapılan başvurunun, başvuruya konu ihalenin idarece re'sen iptal edildiği ve başvurunun ihalenin iptali işlemine karşı olmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle esasına yönelik incelemeye geçilmeyerek, anılan Kanun'un 54. maddesi uyarınca bir karar alınmaksızın, karar verilmesine yer olmadığından bahisle reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.