Danıştay 13. Daire E.2018/138 K.2018/1270

Danıştay Tetkik Hâkimi …'in Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava, davacı şirket tarafından, … ili Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce 18.04.2017 tarihinde gerçekleştirilen "2017-2018 Yılları İl Düzeyinde Anestezi Sarf Malzemeleri Alımı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurul'u (Kurul) kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; ihaleye katılan davacı şirketin, 11.05.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarece başvuruya karşı 10 günlük karar verme süresi geçtikten sonra 30.05.2017 tarih ve 949 sayılı yazı ile şikâyetin incelenmeksizin reddine karar verildiği,

ayrıca söz konusu ret işleminde davacının on gün içinde Kamu İhale Kurumu'na (Kurum) itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinin belirtildiği, anılan kararın davacıya 06.06.2017 tarihinde tebliğ edildiği, davacının 15.06.2017 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunması üzerine davacı tarafından karar verme süresinin bitimini izleyen 10 gün içerisinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra 15.06.2017 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu gerekçesiyle başvurusunun süre yönünden reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı,

uyuşmazlıkta, ihaleyi yapan idarenin 10 günlük süre içerisinde cevap vermediği, Anayasa'nın 40. maddesinde belirlenen yükümlülüğe aykırı olarak, bu süre bittikten sonra itirazen şikâyet süresi içerisinde davacıya cevap vermek ve cevap yazısında bildirimden itibaren 10 günlük süre içerisinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceğini bildirmek suretiyle davacıyı yanılttığı, davacının da şikâyetin reddine ilişkin işlemden itibaren süresi içerisinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

bu durumda, davacının Kurum'a yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olduğunun kabulü gerektiğinden, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş.

"İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinin üçüncü fıkrasında, "İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır.

Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz."; dördüncü fıkrasında ise, "Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir." kuralı yer almıştır.

Dairemizin 23.05.2016 tarih ve E:2016/1183 sayılı kararı ile, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 55. maddesinde yer alan "...Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini..." ibaresi yönünden Anayasa'nın 36., 40. ve 74. maddelerine aykırı olduğu kanaatine ulaşılması nedeniyle bu kuralın iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuş, 12.04.2017 tarih ve 30036 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 09.02.2017 tarih ve E:2016/143, K:2017/23 sayılı kararı ile anılan ibarenin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket tarafından, 11.05.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece başvuruya karşı 10 günlük karar verme süresi geçtikten sonra, … tarih ve … sayılı yazı ile şikâyetin incelenmeksizin reddine karar verildiği, bu kararın davacıya 06.06.2017 tarihinde tebliğ edildiği, ayrıca söz konusu ret işleminde davacının 10 gün içinde Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinin belirtildiği, davacının 15.06.2017 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunması üzerine,

Kurul'un … tarih ve … sayılı kararıyla, davacı tarafından karar verme süresinin bitimini izleyen 10 gün içerisinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun'un 55. maddesinin dördüncü fıkrasında, ilgililerin ihaleyi gerçekleştiren idareye yaptıkları şikâyet başvurusu üzerine, on gün içerisinde bir karar verilmemesi halinde, idarenin karar vermesi için belirtilen sürenin bitiminden itibaren on günlük süre içinde itirazen şikâyet yolu ile Kurum'a başvurulabileceği açık bir şekilde düzenlemesine karşın davacı şirketin bu süre içerisinde itirazen şikâyet yoluna başvurmadığı ve itirazen şikâyet süresi geçtikten sonra tebliğ edilen cevapla davacı şirketin yanıltılmasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından, başvurunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ...

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE, aşağıda ayrıntısı gösterilen ...-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine, kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,