Danıştay 13. Daire E.2018/1667 K.2018/2410

Dava konusu istem: Karayolları ... Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan ... - ... Devlet Yolu ... Tüneli ve Bağlantı Yolları Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Viyadük, Tünel ve BSK Yol Yapım İşi ihalesinin, "Proje değişikliği nedeniyle ihalenin niteliğinin ve miktarının değişmesi" gerekçesi ile iptal edilmesine ilişkin Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü'nün 22.12.2017 tarihli işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalenin 06.09.2017 tarihinde açık teklif usulüyle gerçekleştirildiği, ihaleye 44 isteklinin teklif verdiği, davacının iş ortaklığı olarak ... İnş. A.Ş. ve ... İnş. San. ve Tic.

A.Ş. ile birlikte teklif verdiği, 21.12.2017 tarihli İnceleme Komisyon raporunda, onaylanan revize karstik boşluk projesine göre yeniden hesaplanacak yaklaşık maliyet ve metraj değerlerinin ihale sürecini etkileyebilecek nitelikte olduğu, güzergâh boyunca çok yoğun çatlak sistemleri, kimyasal ayrışmalar, erime boşlukları ve bol miktarda düden ve mağara gibi karstik oluşumların bulunduğu, devam eden ...

Tüneli İnşaatı İşinde öngörülen boşluklardan çok fazlası ile karşılaşıldığı, öngörülen boşlukların uygulamada çok daha büyük olduğu, bu boşlukların doldurulması için daha nitelikli ve daha fazla malzeme kullanılması gerekeceği, aksi hâlde mal ve can güvenliğinin tehlikede olacağı, bunun yanında eski yolun da trafik can ve mal güvenliği açısından standartlarının yükseltilmesi gerektiğinden ihaleye dahil edilmesi gerektiği, kullanılacak ekstra malzemenin yaklaşık maliyeti hem kalem olarak, hem de metraj olarak arttıracağı hususlarına yer verildiği;

dava konusu işlemin, idarenin kamu güvenliğini ve sağlığını sağlama amacı yanında kaynakların verimli kullanılması amacı doğrultusunda alındığı, davalı idarece, ihalenin yapılmasından sonra ihalede (teknik şartnamede) maliyeti etkileyebilecek (arttıracak) bazı unsurların ve kullanılacak malzemelerin yeniden tespit edildiği,

kullanılan eski yolun ihaleye dahil edilmesi suretiyle projenin değiştirileceği yönündeki gerekçeler doğrultusunda ve kanunun öngördüğü takdir yetkisi çerçevesinde ihalenin iptal edilmesi yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalenin iptal edilmesine ilişkin işlemin, saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerine aykırı olduğu, ihalenin öngörüler değil nesnel verilere dayanılarak iptal edilebileceği, proje değişikliği nedeniyle iş miktarının değişmesi hâlinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun iş artışı veya eksilişi ile ilgili hükümlerinin uygulanacağı, ihalede hesaplanan aşırı düşük teklif sınır değere göre beşinci teklif konumunda oldukları, diğer dört isteklinin dosyasındaki eksiklikler nedeniyle ihalenin kendilerine kalma ihtimalinin yüksek olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihalenin iptal edilmesinin 4734 sayılı Kanun'da öngörülen kaynakların verimli kullanılması ve sağlıklı rekabet ilkesine uygun olduğu, ihale komisyonunun tüm teklifleri reddedip ihaleyi iptal etmek noktasında takdir yetkisinin bulunduğu, karstik boşlukların demirsiz beton ile doldurulmasının tehlikeli olabileceği, karstik boşlukların polar beton ile doldurulmasına ilişkin revize karstik boşluk projesinin ihale kararından sonra kabul edildiği, yolun eski güzergâh kesiminin de ihaleye dahil edilmesi hâlinde yaklaşık maliyette bulunmayan bu kalemler ile metrajı artan kalemlerin yaklaşık maliyeti etkileyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava konusu ihale 06/09/2017 tarihinde açık teklif usulüyle gerçekleştirildiği, ihaleye 44 isteklinin teklif verdiği, davacının iş ortaklığı olarak ihaleye iştirak ettiği, 21/12/2017 tarihli inceleme komisyonu raporuna dayanılarak "Proje değişikliği nedeniyle ihalenin niteliğinin ve miktarının değişmesi" gerekçesi ile Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü'nün 22.12.2017 tarihli işlemi ile ihalenin iptal edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, idari yargı yerlerinde dava açılmadan önce idari bir kuruluşa başvurulmasının kanun ile öngörülmesi durumunda, bu başvuru yerine getirilmeden dava açılması hâlinde idari merci tecavüzünden söz edileceği, bu durumda dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin ikinci fıkrasında, "Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır." kuralına.

"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." kuralına 57. maddesinde ise, "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdarelerce ihalenin iptaline ilişkin verilen kararların öncesinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu bulunması durumunda, idari yargıda dava açılmadan önce itirazen şikâyet yoluyla Kamu İhale Kurumu'na başvurulması gerekmekte; başka bir anlatımla, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu sonrasında, ihalenin iptaline ilişkin işlemlerin doğrudan dava konusu edilmesi mümkün olmamaktadır. Aksi hâlde zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvurusu tüketilmeden açılacak davada idarî merci tecavüzü hâli oluşacak, bu nedenle dilekçenin görevli idare merciine tevdiine karar verilecektir.

Öte yandan, ihalenin iptaline ilişkin öngörülen itirazen şikâyet başvurusu hakkında, ihalenin iptal edilmesinin, daha önce yapılan şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığına yönelik bir ayrım 4734 sayılı Kanun'da yapılmadığından, şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin işlemlerin tümü hakkında itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir.

Bu durumda, ihalenin iptal edilmesinden önce, ihale sürecinde yer alan işlemlere karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu göz önüne alındığında, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince ihalenin iptaline ilişkin karara karşı doğrudan Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapılması gerektiğinden, Mahkeme tarafından işin esası incelenerek davanın reddi yönünde verilen kararda usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.