Danıştay 13. Daire E.2018/1784 K.2019/3636

Davanın reddi, vekâlet ücretine hükmedilmemiş olması, hukuk müşaviri aracılığıyla temsil edilme, 659 sayılı KHK

"İçtihat Metni" T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No : 2018/1784 Karar No : 2019/3636

DAVACI : ..

DAVALILAR : 1. …

VEKİLLERİ : …

2. …

VEKİLİ : …

DAVANIN KONUSU

1) 26/12/2008 tarih ve 27092 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan … sayılı Bakanlar Kurulu kararı eki "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kapsamındaki Yapım İşlerinde Beklenmeyen Fiyat Artışları Nedeniyle Uygulanacak İlave Fiyat Farkı Esasları"nın 2. maddesinin, 4. maddesinin (f) ve (m) bentlerinin ve 5. maddesinin, 2) Davacı tarafından yapılan fiyat farkı verilmesi yönündeki başvurunun reddine ilişkin 28/04/2009 tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... DÜŞÜNCESİ

Davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ... DÜŞÜNCESİ

Dava, davacının fiyat farkı verilmesi talebinin reddine ilişkin …'nün 28/04/2009 tarih ve … sayılı işlemi ile 26/12/2008 tarih ve 27092 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan … sayılı Bakanlar Kurulu kararı eki "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kapsamındaki Yapım İşlerinde Beklenmeyen Fiyat Artışları Nedeniyle Uygulanacak İlave Fiyat Farkı Esaslarının 2. maddesinin, 4. maddesinin (f) ve (m) bentleri ile 5. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun geçici 2. maddesinde; 31.5.2008 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılmış yapım işlerinde, iş kalemleri ve iş gruplarının imalatında kullanılan malzemelerin fiyatlarında beklenmeyen artışların meydana gelmesi nedeniyle ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına veya ihalenin yabancı para üzerinden sözleşmeye bağlanıp bağlanmadığına bakılmaksızın 1.1.2008 tarihinden sonra yapılan ve yapılacak olan imalatlar için fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kurumun teklifi üzerine Bakanlar kurulu'nun yetkili olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu Bakanlar Kurulu eki Esasların 1. maddesinde, bu esasların amacının 31.5.2008 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılmış yapım İşlerinde, iş kalemleri veya iş gruplarının imalatında fiilen kullanılan malzemelerden, fiyatlarında

beklenmeyen artış olanlara ilave fiyat farkı verilmesine ilişkin esas ve usulleri belirlemek olduğu belirtilmiştir.

Söz konusu Esasların dava konusu yapılan 2. maddesi, kapsama ilişkin olup, maddede 01/01/2008 ile 30/09/2008 tarihleri arasında kullanılan malzemelerden fiyatlarında beklenmeyen bir artış olanlara verilecek ilave fiyat farkının bu esaslara göre hesaplanacağı, yolunda kapsam belirlemesi yapılmış, tanımların yer aldığı 4. maddesinin (f) bendinde hakediş düzenleme tarihinin uygulama ayından sonraki ayı ifade ettiği, (m) bendinde de uygulama ayı, idarece onaylanmış iş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirildiği ayı ifade eder tanımlaması yapılmış, 5. maddesinde ise ilave fiyat farkının hesabında kullanılacak fiyat farkı hesabına dair yönteme yer verilmiştir.

Dava konusu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kapsamındaki Yapım İşlerinde Beklenmeyen Fiyat Artışları Nedeniyle Uygulanacak İlave Fiyat Farkı Esaslarının, dayanağını oluşturan 4735 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi ile yapım işlerinin imalatında kullanılan malzemelerin bir kısmının 2008 yılı dünya piyasalarındaki rayiçlerinde, basiretli bir tacirin öngöremeyeceği artışların olması nedeniyle yapım işlerinin tamamlanmasını temin bakımından fiyat farkı esaslarının belirlenmiş, bu maddeye istinaden çıkarılan Esaslar ile maddenin öngörülerinin ve hedeflerinin somutlaştırılması yolunda düzenleme yapılmıştır.

Bu bakımdan, dava konusu Fiyat Farkı Esaslarının, iptali istenilen kapsam, tanım ve formüle dair maddelerinde fiyat farkı verilmesine ilşkin dayanağı kanun maddesine ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu durumda, davacının, dava konusu Esaslara dayanılarak Siirt 2. Kısım içme suyu inşaatı işi kapsamında, çelik boru imalatı için ilave fiyat farkı verilmesi yolundaki 20/03/2009 tarihinde yaptığı başvurunun ilave fiyat farklarının esaslarda belirlenen tarihler arasında ödenmiş olması nedeniyle reddine ilişkin işlemde isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Dairemizin 30/12/2014 tarih ve E:2009/3760, K:2014/4642 sayılı davanın reddi yolundaki kararının vekâlet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmının Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulu'nun 20/12/2017 tarih ve E:2015/1979, K:2017/4426 sayılı kararıyla bozulması üzerine işin gereği yeniden görüşüldü:

09/07/2018 tarih ve 30473 sayılı 3. Mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 218. maddesi uyarınca Başbakanlık merkez teşkilatı kapatılmış ve 219. maddesinde, kapatılan Başbakanlığın iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılmış olan davalarda 'nın taraf sıfatı kazanacağı kurala bağlanmış olduğundan, kaldırılan Başbakanlık yerine 'nın davalı konumunda olduğu görülerek esasın incelenmesine geçildi.

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Davacı tarafından, fiyat farkı verilmesi talebinin reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemi ile 26/12/2008 tarih ve 27092 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan … sayılı Bakanlar Kurulu kararı eki "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kapsamındaki Yapım İşlerinde Beklenmeyen Fiyat Artışları Nedeniyle Uygulanacak İlave Fiyat Farkı Esasları"nın 2. maddesinin, 4. maddesinin (f) ve (m) bentlerinin ve 5. maddesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 30/12/2014 tarih ve E:2009/3760, K:2014/4642 sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiş, davalı idareler lehine vekâlet ücretine hükmedilmemiştir.

Bunun üzerine, davalı (Başbakanlık) tarafından Dairemizin anılan kararı vekâlet ücreti yönünden temyiz edilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dairemizin 30/12/2014 tarih ve E:2009/3760, K:2014/4642 sayılı davanın reddi yolundaki kararının davalı tarafından vekâlet ücreti yönünden temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulu'nun 20/12/2017 tarih ve E:2015/1979, K:2017/4426 sayılı kararı ile;

''2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin yargılama giderleri konusunda yollama yaptığı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinde, avukatlık ücretinin yargılama giderlerine dâhil olduğu; 326. maddesinde ise, yargılama giderlerinin aleyhinde hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği, davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkemece, yargılama giderlerinin tarafların haklılık oranına göre paylaştırılacağı hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan, 02/11/2011 günlü, 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri Ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 14. maddesinde, "Tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi hâlinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilir." hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; davalı idarenin yargılama sürecinde hukuk müşaviri aracılığıyla temsil edildiği ve yasal süresi içinde idare adına savunma verildiği; Danıştay 13. Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda "davanın reddine" karar verildiği, dolayısıyla, kararın verildiği 30/12/2014 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 659 sayılı KHK hükümleri uyarınca davalı idarenin vekâlet ücretine hak kazandığı, buna rağmen kararda idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmediği görüldüğünden, bu hâliyle temyize konu kararda usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarelerden Başbakanlık'ın temyiz isteminin kabulüne, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 30/12/2014 günlü, E:2009/3760, K:2014/4642 sayılı kararının vekâlet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmının BOZULMASINA, ...'' gerekçesiyle davalının temyiz isteminin kabul edilerek Dairemiz kararının bu kısmının bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihaî kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdarî Dava Daireleri Kurulu'nun, idarî dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği; 2577 sayılı Kanun'un 49/4. ve 50. maddelerinde, Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmayıp, Danıştay İdarî ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.

Aktarılan kanun hükümlerine göre, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdarî ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması hâlinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmadığından, bozma kararına uyularak İdarî Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.