Danıştay 13. Daire E.2018/1835 K.2018/2232

Danıştay Tetkik Hâkimi ....'nın Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava, …'nce açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; ihalenin 11.12.2017 tarihinde gerçekleştirilmesinin planlandığı; buna göre şikâyet başvurusunun en geç 05.12.2017 tarihine kadar (bu tarih dahil) yapılması gerektiği, davacı şirket tarafından yapılan dokümana yönelik şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idare kayıtlarına 06.12.2017 tarihinde … sayı ile alındığı;

şikâyet başvurusunun esastan reddine yönelik cevabın ... tarihinde E…. sayılı yazı ile … üzerinden davacı şirkete tebliğ edildiği; bu yazıda davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunun kayda alındığı tarih ve sayının 06.12.2017-6992 olarak açık bir şekilde belirtildiği; bu aşamada davacı şirket tarafından şikâyet dilekçesinin kayda alındığı tarihle ilgili itirazda bulunulmadığı; tam tersine davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurusu dilekçesinde de davacı şirket tarafından şikâyet başvurusunun 06.12.2017 tarihinde yapıldığının belirtildiği.

Mahkeme ara kararına ihaleyi yapan idarece verilen cevapta, dava konusu kurul kararının alındığı tarihten sonra davacı şirket tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan … tarihli ve … sayılı başvuru üzerine ihaleyi yapan idare tarafından davacı şirkete gönderilen … tarihli ve E…. sayılı yazıda şikâyet dilekçesinin 05.12.2017 tarihinde verildiği,

ancak hastane kayıtlarına sehven 06.12.2017 tarihinde alındığının belirtildiğinin görülmesine karşın, uyuşmazlık konusu olayda kurul kararının verildiği tarihte mevcut belgelere göre şikâyet dilekçesinin ihaleyi gerçekleştiren idare kayıtlarına alındığı tarihin 06.12.2017 tarihi değil, 05.12.2017 tarihi olduğu hususunda bir bilgi ve belgenin mevcut olmadığı; tam tersine davacı şirketin itirazen şikâyet dilekçesinde şikâyet başvurusunu 06.12.2017 tarihinde yaptıklarına ilişkin beyanının mevcut olduğu anlaşıldığından,

itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28.06.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 55. maddesinin onuncu fıkrasında, başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarihin, başvuru tarihi olarak kabul edileceği; Kanun'un 55. maddesinin ikinci fıkrasında; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin …'nce 11.12.2017 tarihli ihalenin dokümanına ilişkin olarak 06.12.2017 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idare kayıtlarına alınan şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu Kurul kararı ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlıkta, yukarıda anılan düzenleme uyarınca dokümana yönelik şikâyet başvurusunun ihale tarihi olan 11.12.2017 tarihinden üç iş günü öncesine kadar yani en geç 05.12.2017 tarihi bitimine kadar yapılması gerektiği açıktır. Olayda, davacı şirket tarafından, ... tarihli dilekçe ile yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idareye süresinde yani 05.12.2017 tarihinde yapıldığı halde idare tarafından sehven 06.12.2017 tarihinde kayda alındığının ve bu hususun ihaleyi gerçekleştiren idarenin ... tarih ve E…. sayılı yazısı ile … üzerinden bildirildiğinin ileri sürüldüğü, bu durumun ... İdare Mahkemesi'nin 14.02.2018 günlü ara kararına verilen 23.02.2018 tarihli cevabi yazı ile de doğrulandığı görülmektedir.

Şikâyet başvurusunda süre hesabı yapılırken 4734 sayılı Kanun uyarınca evrakın idare kayıtlarına giriş tarihinin esas alınması gerektiği kuşkusuz ise de; evrakı kayda alma konusunda idareden kaynaklanan bir aksaklık ya da eksikliğin bulunması ve bu hususun yargı yerlerince tespiti halinde şikâyet başvurusunun süresinde yapıldığının kabulü gerekmekte olup, aksi bir uygulamanın kabulü hak arama özgürlüğünün ihlali sonucunu doğuracaktır. Böyle bir durumda ise süresinde yapılan şikâyet başvusurunun, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından başvuru süresi geçtikten sonra kayda alınmak suretiyle şikâyet başvusurunun sonuçsuz bırakılmasının önü açılmış olacaktır.

Bu nedenle, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığından, temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulmasına ve dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.