Danıştay 13. Daire E.2018/1937 K.2020/3232

Davanın konusu

Hücresel sistem anten tesisleri hakkında alınan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 10/01/2018 tarih ve 2018/DK-SİD/13 sayılı kararının yeniden değerlendirilerek "muafiyet" uygulamasının yürürlükteki Yönetmeliğe tekrar dercedilmesine yönelik davacı şirket tarafından yapılan 28/03/2018 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin, bu işlemin dayanağı olan anılan Kurul kararı ile bu karara istinaden 02/02/2018 tarih ve 30320 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Hücresel Sistem Anten Tesisleri İle Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Kurumun düzenlemelerinde 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde yer alan ilkelerin esas alınması gerektiği, Hücresel Sistem Anten Tesisleri ile Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik)'in Geçici 1. maddesi ile getirilen ileriye yönelik bir süre öngören teminat niteliğindeki düzenlemesinin, ülkenin 2023 hedefleri doğrultusunda işletmecilerde 2023 yılına kadar muafiyet alınabileceği yönünde bir beklenti oluşturduğu, gerek altyapı yatırımları gerekse dolaylı olarak sektöre ilişkin diğer yatırımların bu muafiyet baz alınarak planlandığı,

henüz 2 yıl önce çıkarılan ve uzun dönem muafiyeti öngören meri yönetmelik hükmünün yürürlükten kaldırılmasının, mevcut tüm yatırım planlarını sekteye uğratacağı ve dolayısıyla davacı dâhil tüm şirketlere zarar vereceği, bu maddenin tesisinden çok kısa bir süre sonra hiçbir gerekçe göstermeksizin ve herhangi bir geçiş süreci dahi öngörmeksizin tümüyle yürürlükten kaldırılmasının 5809 sayılı Kanun'un 4. maddesinde yer alan devamlılık, düzenlilik, güvenirlik, verimlilik ilkeleriyle bağdaşmadığı,

18/03/2011 tarih ve 27878 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hücresel Sistem Anten Tesislerinin Tasarımı, Kurulumu ve Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'te yer alan muafiyet bitiş tarihi (18/03/2016) ile meri yönetmeliğin yürürlük tarihi (06/12/2016) arasındaki yaklaşık 9 aylık süreye rağmen, yeni muafiyetin 18/03/2016 tarihinden itibaren yapılacak tesisler bakımından da geçerli olacağını belirterek muafiyetin kesintisiz olarak 2023 yılı sonuna kadar devam ettirilmesine imkân sağlandığı,

bu düzenlemenin dahi muafiyetin ve muafiyet devamının elektronik haberleşme endüstrisi bakımından ne denli önem arz ettiğinin açık göstergesi olduğu, dava konusu düzenlemelerin hukuki güvenilirlik ve haklı beklentinin korunması ilkelerine aykırı olduğu, idari işleme hiçbir gerekçe gösterilmediği, işletmecilerin özellikle son dönemlerde henüz altyapısı bulunmayan yahut altyapısının yetersiz kaldığı noktalarda yeni veya ilave bir alt yapı kurmak yerine düzenlemelerin elverdiği ölçüde diğer işletmecilerin mevcut altyapısından faydalanmak yönünde irade gösterdiği,

böylelikle fuzuli yatırım maliyetlerinin düşürüldüğü ve büyük oranda iş gücü ve emek kaybının da önüne geçildiği, bu ortak paylaşım modelinin açık bir şekilde devlet tarafından da desteklendiği, altyapı paylaşımı ve buna yönelik teşvik hükümlerinin yalnızca operatörlerin kârlılığını sağlamakla kalmayıp, aynı zamanda sektörün genişlemesi, etkin rekabetin tesisi, hizmet kalitesinin yükselmesi, abone sayısının ve müşteri memnuniyetinin artması gibi birçok etkiyi beraberinde getireceği, Yönetmelikte paylaşım zorunluluğu ile muafiyet hükmünün aynı düzenleme ile getirildiği,

bu nedenle paylaşım zorunluluğunun muafiyet hükmünün kaldırılmasına ilişkin dava konusu işleme gerekçe oluşturamayacağı, davalı idarece gerekçe olarak gösterilen yönetmelik maddesinin nüfusu 10.000'nin altında kalan yerleşim yerlerine ilişkin olup muafiyet uygulamasının nüfusu 10.000'nin üstündeki yerlerdeki tesislere ilişkin olduğu, nüfusu 10.000'in üstündeki yerlerdeki paylaşım yükümlülüğünün, nüfusu 10.000'in altında kalan yerleşim yerlerinden daha sınırlı olduğu,

telsiz ücretlerinin tahsil yönteminin değiştirilmesinin muafiyet uygulamasının kaldırılmasına gerekçe teşkil etmeyeceği, yeni yöntem doğrultusunda Yönetmelikteki muafiyet hükümlerinin revize edilebileceği ve mevcut hâliyle dahi yine muafiyet hesaplamasının yapılabileceği, örneğin, toplam telsiz ücreti, net satışın %5'i ise bu rakamın toplam saha sayısına bölünmesi,

saha başına ödenen telsiz ücreti olarak kabul edilebileceği ve paylaşılan saha ile saha başı ücretin çarpılması sonucu muafiyet tutarının hesaplanabileceği, muafiyetin tümüyle kaldırılmasının adil bir tasarruf olamayacağı, 5809 sayılı Kanun'un 1., 4. ve 6. maddelerinde sektörün geliştirilmesini teşvik etmenin Kurumun görevleri arasında yer aldığı ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Uyuşmazlık konusu muafiyetin amacının her işletmeci tarafından aynı yerde ayrı antenler kurularak çevre kirliliği yaratılmaması ve aynı antenin iki işletmeci tarafından birlikte kullanılmasının teşvik edilmesi olduğu, Hücresel Sistem Anten Tesisleri ile Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik maddeleri incelendiğinde aslında tesis paylaşımının zorunlu hâle gelmesi ile teşvik uygulamasına ihtiyaç kalmadığının da görülebildiği,

7061 sayılı Kanun'la 5809 sayılı Kanun'un 46. maddesinin 7. fıkrasına ilave edilen hüküm ile bundan sonra telsiz kullanım ücreti ile TRX sayıları arasında bir bağlantı kalmadığı, mobil işletmecilerin TRX kanal başına ücret yerine her ay net satışlarının %5'i oranında toplam "telsiz ücreti"ni ödeyeceği, söz konusu değişiklikle bundan sonra Kurumun mobil işletmecilerden kanal başına ücret tahakkuku yerine her ay için işletmecinin aylık net satış ücretinin %5'i oranında toplam telsiz ücreti hesaplayacağı,

bu yöntem ile yeni teknolojilerin devreye girmesiyle ücretlendirme hesabına esas olan kanal sayısı tespitinde yaşanabilecek güçlüklerin giderildiği, diğer taraftan kanal sayısı hesabına dayalı TRX bazlı ücret hesabı yönteminden mobil işletmecilerin aylık net satışları üzerinden ücret hesaplaması yöntemine geçilmesi nedeniyle anılan Yönetmelikte yer alan telsiz kullanım ücreti üzerinden muafiyet hesaplama yönteminin geçersiz ve uygulanmaz hâle geldiği, elektronik haberleşme sektöründe kaynakların etkin kullanımının sağlanması, yatırım ve hizmet giderleri ile görüntü ve çevre kirliliğinin azaltılması,

sürdürülebilir rekabet ortamının oluşturulmasına yönelik altyapı yatırımlarının desteklenmesi ve gelecek teknolojiler tarafından kullanıma imkân tanınması amacıyla 5 yıllığına Hücresel Sistem Anten Tesislerinin Tasarımı, Kurulumu ve Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in Geçici 2. maddesi ile telsiz kullanım ücreti muafiyetinin getirildiği, 2016 yılında yürürlüğe giren Yönetmeliğin 8. maddesi ve işletmecilerin sözleşmelerinde yer alan hükümlerde işletmecilere teknik kısıtlar haricinde her bir baz istasyonuna paylaşım zorunluluğu getirildiği,

tesis paylaşımının zorunlu olduğu bir durumda ayrıca paylaşım yapılması için teşvik amaçlı muafiyet verilmesinde, yönetmeliğin geçici maddesinin hükmen aslında geçersiz hâle geldiği, davacının bu hükmü bilmiyor olmasından bahsedilemeyeceğinden kazanılmış haktan da bahsedilemeyeceği,

ayrıca 7061 sayılı Kanun'la telsiz ücretlerinin hesaplama yöntemi de değiştiğinden Yönetmeliğin geçici maddesinde düzenlenmiş bir hususun Kanunda telsiz ücretleri ile ilgili yapılan değişiklik sonucu yeniden düzenlenmesinin zorunlu hâle gelmesi durumunda davacının teminatının ya da kazanılmış bir hakkın geri alınması şeklinde değerlendirilebilmesinin mümkün olmadığı, davacıya verilmiş bir teminat ve sürekli bir hakkın bulunmadığı, muafiyet uygulamasının Kanunen getirilen bir zorunluluk değil, bir istisna olduğu,

her zaman geri alınabileceği, işletmeciler için kazanılmış hak doğurmayacağı, 5809 sayılı Kanun'un 46. maddesine göre, daha önce kanal sayısı üzerinden telsiz ücreti hesaplandığı için yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğin geçici maddesine göre tesis paylaşımı hâlinde de muafiyetin bu kanal sayısı dikkate alınarak hesaplanmakta olduğu, ancak 7061 sayılı Kanun ile 5809 sayılı Kanunun 46. maddesinde yapılan değişiklikle kanal sayısına göre telsiz ücretlerinin hesaplanması imkanı bulunmadığından tesis paylaşımı hâlinde de muafiyetin hesaplanabilmesinin fiilen ve hukuken artık mümkün olmadığı,

ayrıca işletmecilerin tesislerini paylaşması için artık teşvik edilmelerinin de gerekmediği, zaten Kanun imtiyaz sözleşmeleri ve kullanım hakkı belgeleri kapsamında tesis paylaşımının zorunlu hâlde geldiği, hücresel anten sistem ve tesislerinin ortak kullanımının işletmecilerin yatırım ve hizmet giderlerini azalttığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; hücresel sistem anten tesisleri hakkında alınan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 10/01/2018 günlü, 2018/DK-SİD/13 sayılı kararının yeniden değerlendirilerek "muafiyet" uygulamasının yürürlükteki Yönetmeliğe tekrar dercedilmesine yönelik davacı şirket tarafından yapılan 28/03/2018 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin, bu işlemin dayanağı olan anılan Kurul kararı ile bu karara istinaden 02/02/2018 günlü, 30320 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hücresel Sistem Anten Tesisleri ile Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin iptali istemiyle açılmıştır.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun "Tesis paylaşımı ve ortak yerleşim" başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasındsa; "Bir işletmecinin tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebildiği veya bu tür arazileri kullanabildiği veya kamulaştırma müessesesinden yararlanabildiği hallerde Kurum, çevrenin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması ve kaynakların etkin kullanılması gereklerini gözeterek ilgili işletmeciye söz konusu tesisleri ve/veya araziyi makul bir bedel karşılığında diğer işletmecilerle paylaşmasına ilişkin rekabet üzerindeki etkileri dikkate alarak yükümlülükler getirebilir." kuralı bulunmaktadır.

Bu çerçevede, elektronik haberleşme sektöründe kaynakların etkin kullanımının sağlanması, yatırım ve hizmet giderleri ile görüntü ve çevre kirliliğinin azaltılması, sürdürülebilir rekabet ortamının oluşturulmasına yönelik altyapı yatırımlarının desteklenmesi ve gelecek teknolojiler için kapasite yaratılması amacıyla hücresel sistemlere ait anten tesisinin birden fazla işletmeci tarafından kullanımına imkan tanıyacak şekilde tasarımı, kurulumu ve paylaşımına ilişkin usul ve esasları belitlemek amacıyla hazırlanan "Hücresel Sistem Anten Tesislerinin Tasarımı, Kurulumu ve Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik" 18/03/2011 günlü, 27878 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Anılan Yönetmeliğin Geçici 2. maddesinde yer alan;

"(1) Bu Yönetmeliğin yayımlanmasını müteakip beş yıl içinde en az iki işletmecinin mevcut sistemler için anten paylaşımı yapması durumunda söz konusu anten tesisindeki sistemler için takip eden yıla ait telsiz kullanım ücreti alınmaz."

"(2) Bu Yönetmeliğin yayımlanmasını müteakip beş yıl içinde en az üç işletmecinin yeni kuracakları sistemleri için anten paylaşımı yapması durumunda söz konusu anten tesisindeki sistemler için takip eden yıla ait telsiz kullanım ücreti alınmaz."

Hükümleri ile işletmecilere tesis paylaşımı yapması halinde telsiz ücreti muafiyeti getirilmiş ve bu muafiyet 2016 yılında sona ermiştir.

06/12/2016 günlü, 29910 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Hücresel Sistem Anten Tesisleri ile Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik" (HSAT) ile yukarıda sözü edilen Yönetmelik yürürlükten kaldırılmış ve yeni Yönetmeliğin "Muafiyet" başlıklı Geçici 1. maddesinin (1) fıkrasında yer alan.

"Anten tesisi kurulumu için Kuruma müracaat tarihinde nüfusu 10.000 ve üzeri olan tüm yerleşim yerlerinde, 19/3/2016’dan 31/12/2023 tarihine kadar, işletmecinin/işletmecilerin bulunduğu herhangi bir emisyon noktasına yeni bir işletmecinin gelmesi ve söz konusu işletmecilerin paylaşım tiplerinden en az üç tanesini uygulaması durumunda, bahse konu anten tesisindeki hücresel sistemler için uygulama başlangıcını takip eden yıla ait telsiz kullanım ücreti alınmaz.

Kule tipi anten tesislerindeki muafiyet için Tip 2 paylaşımının yapılması zorunludur." hükmü uyarınca mobil işletmecilere getirilen ücret muafiyeti 2023 yılına kadar uzatılmıştır.

Bu arada, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun "Telsiz ücretleri" başlıklı 46. maddesine 28/11/2017 tarih ve 7061 sayılı Yasanın 98. maddesi ile eklenen 7. fıkrasında. "Kurum tarafından sayısı sınırlandırılarak ulusal çapta, kamuya açık mobil elektronik haberleşme hizmeti sunmak üzere imtiyaz sözleşmeleri ve/veya yetkilendirme belgelerine istinaden yetkilendirilen işletmeciler; bu Kanuna ekli ücret tarifesinin “1. TELSİZ RUHSATNAME ÜCRETLERİ” başlığı altında bulunan “b.

Karasal mobil (cellular) telsiz telefon sistemi” başlıklı bölümünün (1) numaralı ve “2. TELSİZ KULLANMA ÜCRETLERİ (HER YIL İÇİN)” başlığı altında bulunan “b.

Karasal mobil (cellular) telsiz telefon sistemleri” başlıklı bölümünün (1) numaralı sıraları kapsamında ödenmesi gereken ücretler yerine, aylık net satışlarının yüzde beşini aylık dönemler itibarıyla hesaplamak suretiyle, ilgili olduğu ayı izleyen ayın son işgünü mesai bitimine kadar telsiz ücreti olarak Kuruma öderler." hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, 5809 sayılı Yasada yapılan söz konusu değişiklik ile, bundan sonra telsiz ücretleri ile TRx sayıları arasında bir bağlantı kalmamış olup, mobil işletmeciler TRx kanal başına ücret yerine her ay aylık net satışlarının yüzde beşi oranında toplam "telsiz ücreti" ödeyeceklerdir. Diğer bir anlatımla, mobil işletmecilerden kanal başına ücret tahakkuku yerine her ay için işletmecinin aylık net satışlarının yüzde beşi oranında toplam telsiz ücreti tahsil edilecektir.

Buna göre, anılan Yasa hükmü uyarınca, kanal sayısı hesabına dayalı TRx bazlı ücret hesabı yönteminden aylık net satış miktarı üzerinden ücret hesaplanması yöntemine geçilmesi nedeniyle Hücresel Sistem Anten Tesisleri ile Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinde yer alan "muafiyet" hükmünün uygulanamaz hale geldiği açıktır.

Bu çerçevede davaya konu Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 10/01/2018 günlü, 2018/DK-SİD/13 sayılı kararı ile konuya açıklık getirmek ve çelişkileri ortadan kaldırmak amacıyla;

-HSAT Yönetmeliğinin muafiyet başlıklı geçici 1. maddesinin iptal edilmesi ile işletmecilere verilen muafiyetin kaldırılması ve geçici 1. maddenin iptali ile oluşabilecek teknik düzenlemelerdeki aksaklıkların giderilmesi amacıyla HSAT Yönetmeliğinin ilgili maddelerinde değişiklik yapılmasına karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararı uyarınca; davaya konu 02/02/2018 günlü, 30320 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hücresel Sistem Anten Tesisleri ile Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesinde yer alan; "6/12/2016 tarihli ve 29910 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hücresel Sistem Anten Tesisleri ile Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin geçici 1 inci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır." hükmü ile koşulları taşıyan mobil işletmecilere getirilen ve 2023 yılında sona erecek olan ücret muafiyeti kaldırılmıştır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; hücresel sistem anten tesisleri hakkında alınan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 10/01/2018 günlü, 2018/DK-SİD/13 sayılı kararının yeniden değerlendirilerek "muafiyet" uygulamasının yürürlükteki Yönetmeliğe tekrar dercedilmesine yönelik davacı şirket tarafından yapılan 28/03/2018 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlem, bu işlemin dayanağı olan anılan Kurul kararı ile bu karara istinaden 02/02/2018 günlü, 30320 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hücresel Sistem Anten Tesisleri ile Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikte hukuka ve dayanak Yasa hükmüne aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 17/11/2020 tarihinde, davacı vekili Av. …'ın ve davalı idare vekili Av. …'ın geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Davalı idare tarafından 10/01/2018 tarih ve 2018/DK-SİD/13 sayılı Kurul kararıyla, "Hücresel Sistem Anten Tesisleri ile Telsiz Erişim Şebeklerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in Geçici 1. maddesinin iptal edilmesi ile işletmecilere verilen muafiyetin kaldırılması ve Geçici 1. maddenin iptali ile oluşabilecek teknik düzenlemelerdeki aksaklıkların giderilebilmesi amacıyla anılan Yönetmeliğin ilgili maddelerinde değişiklik yapılmasına karar verilmiş; bu karar kapsamında, dava konusu "Hücresel Sistem Anten Tesisleri İle Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik" ile anılan Yönetmeliğin Geçici 1. maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

Akabinde, davacı şirket tarafından 28/03/2018 tarihli yazı ile davalı idareye yapılan başvuruda, 5809 sayılı Kanun'da yer alan "Bu Kanunda aksi belirtilmedikçe ya da objektif nedenler aksini gerektirmedikçe, niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi" ilkesi doğrultusunda ve ülkenin 2023 hedefleri işletmecilerde ve sektörde 2023 yılına kadar muafiyet alınabileceği yönünde oluşmuş haklı beklentinin akamete uğramaması adına elektronik haberleşme sektöründe kaynakların etkin kullanımının sağlanması,

yatırım ve hizmet giderleri ile görüntü ve çevre kirliliğinin azaltılması, sürdürülebilir rekabet ortamının oluşturulmasına yönelik altyapı yatırımlarının desteklenmesi ve gelecek teknolojiler için kapasite yaratılarak sektörün teşvik edilmesi amacıyla muafiyet uygulamasının yeniden getirilmesi gerektiğine yer verilerek, muafiyetin kaldırılması yönündeki Kurul kararının yeniden değerlendirilmesi ve muafiyet uygulanmasının meri yönetmeliğe tekrar dercedilmesinin talep edildiği, bu başvurunun zımnen reddedildiği görülmüştür.

Bunun üzerine, hücresel sistem anten tesisleri hakkında alınan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 10/01/2018 tarih ve 2018/DK-SİD/13 sayılı kararının yeniden değerlendirilerek "muafiyet" uygulamasının yürürlükteki Yönetmeliğe tekrar dercedilmesine yönelik davacı şirket tarafından yapılan 28/03/2018 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin, bu işlemin dayanağı olan anılan Kurul kararı ile bu karara istinaden 02/02/2018 tarih ve 30320 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Hücresel Sistem Anten Tesisleri İle Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in hukuka aykırı olduğu iddialarıyla bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

10/11/2008 tarih ve 27050 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Tesis paylaşımı ve ortak yerleşim" başlıklı 17. maddesinde, "(1) Bir işletmecinin tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebildiği veya bu tür arazileri kullanabildiği veya kamulaştırma müessesesinden yararlanabildiği hâllerde Kurum, çevrenin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması ve kaynakların etkin kullanılması gereklerini gözeterek ilgili işletmeciye söz konusu tesisleri ve/veya araziyi makul bir bedel karşılığında diğer işletmecilerle paylaşmasına ilişkin rekabet üzerindeki etkileri dikkate alarak yükümlülükler getirebilir.

(2) Kurum, işletmecilere kendi tesislerinde, diğer işletmecilerin ekipmanları için maliyet esaslı bir bedel karşılığında, başta fiziksel ortak yerleşim olmak üzere her türlü ortak yerleşim sağlama yükümlülüğü getirebilir. Kurumca öngörülmesine rağmen işletmecilerin ortak yerleşim tarifelerini maliyet esaslı belirlememesi ve bu durumun tespit edilmesi hâlinde, Kurum ortak yerleşim tarifelerini; maliyetleri, uluslararası uygulamaları ve/veya rayiç bedelleri uygun olduğu ölçüde dikkate alarak belirler.

(3) Radyo ve televizyon yayınlarını da içeren her türlü yayının belirlenmiş emisyon noktalarından yapılabilmesini teminen, ortak anten sistem ve tesisleri kurulması da dâhil tesis paylaşımı ve ortak yerleşim ile ilgili usul ve esaslar Kurumca belirlenir.

Gerekli hâllerde uygulamayı teşvik amacıyla ortak anten sistem ve tesisleriyle ilgili olarak bu Kanuna ekli ücret tarifesinde yer alan ücretlerden muafiyet uygulaması da dâhil olmak üzere gerekli iş ve işlemler Kurumca yürütülür. Ortak anten sistem ve tesisleri hakkında da elektronik haberleşmeyle ilgili altyapı oluşumuna ilişkin hükümler uygulanır.

Kurum düzenlemeleri çerçevesinde, belediyeler, mülki amirler ve diğer kamu kurumları ortak anten sistem ve tesisleriyle ilgili yer temini de dâhil her türlü kolaylığı göstermek ve yardımda bulunmakla yükümlüdürler." kuralına yer verilmiştir.

05/12/2017 tarih ve 30261 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7061 sayılı Bazı Vergi Kanunları İle Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 98. maddesi ile anılan Kanun'un "Telsiz ücretleri" başlıklı 46. maddesine eklenen 7. fıkrada, "Kurum tarafından sayısı sınırlandırılarak ulusal çapta, kamuya açık mobil elektronik haberleşme hizmeti sunmak üzere imtiyaz sözleşmeleri ve/veya yetkilendirme belgelerine istinaden yetkilendirilen işletmeciler; bu Kanuna ekli ücret tarifesinin “1.

TELSİZ RUHSATNAME ÜCRETLERİ” başlığı altında bulunan “b. Karasal mobil (cellular) telsiz telefon sistemi” başlıklı bölümünün (1) numaralı ve “2. TELSİZ KULLANMA ÜCRETLERİ (HER YIL İÇİN)” başlığı altında bulunan “b.

Karasal mobil (cellular) telsiz telefon sistemleri” başlıklı bölümünün (1) numaralı sıraları kapsamında ödenmesi gereken ücretler yerine, aylık net satışlarının yüzde beşini aylık dönemler itibarıyla hesaplamak suretiyle, ilgili olduğu ayı izleyen ayın son iş günü mesai bitimine kadar telsiz ücreti olarak Kuruma öderler." kuralına yer almıştır.

18/03/2011 tarih ve 27878 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Hücresel Sistem Anten Tesislerinin Tasarımı, Kurulumu ve Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in Geçici 2. maddesinde, "(1) Bu Yönetmeliğin yayımlanmasını müteakip beş yıl içinde en az iki işletmecinin mevcut sistemler için anten paylaşımı yapması durumunda söz konusu anten tesisindeki sistemler için takip eden yıla ait telsiz kullanım ücreti alınmaz. (2) Bu Yönetmeliğin yayımlanmasını müteakip beş yıl içinde en az üç işletmecinin yeni kuracakları sistemleri için anten paylaşımı yapması durumunda söz konusu anten tesisindeki sistemler için takip eden yıla ait telsiz kullanım ücreti alınmaz." kuralına yer verilmiştir.

Anılan Yönetmeliği yürürlükten kaldıran ve 06/12/2016 tarih ve 29910 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hücresel Sistem Anten Tesisleri ile Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in "Muafiyet" başlıklı Geçici 1. maddesinde yer alan, "(1) Anten tesisi kurulumu için Kuruma müracaat tarihinde nüfusu 10.000 ve üzeri olan tüm yerleşim yerlerinde, 19/3/2016’dan 31/12/2023 tarihine kadar, işletmecinin/işletmecilerin bulunduğu herhangi bir emisyon noktasına yeni bir işletmecinin gelmesi ve söz konusu işletmecilerin paylaşım tiplerinden en az üç tanesini uygulaması durumunda,

bahse konu anten tesisindeki hücresel sistemler için uygulama başlangıcını takip eden yıla ait telsiz kullanım ücreti alınmaz. Kule tipi anten tesislerindeki muafiyet için Tip 2 paylaşımının yapılması zorunludur.

(2) Bu Yönetmeliğin yayımlanmasından önce, herhangi bir anten tesisinde paylaşım yapılmasından dolayı telsiz kullanım ücreti muafiyeti tanınmış hücresel sistemler de dâhil telsiz kullanım ücreti muafiyeti her bir hücresel sistem için bir defaya mahsus uygulanır." kuralı, dava konusu 02/02/2018 tarih ve 30320 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hücresel Sistem Anten Tesisleri İle Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Ortak anten sistem ve tesisleri kurulması da dâhil tesis paylaşımı ve ortak yerleşim ile ilgili usul ve esasların belirlenmesi, gerekli hâllerde uygulamayı teşvik amacıyla ortak anten sistem ve tesisleriyle ilgili olarak 5809 sayılı Kanun'a ekli ücret tarifesinde yer alan ücretlerden muafiyet uygulaması da dâhil olmak üzere gerekli iş ve işlemlerin yürütülmesinde davalı Kurumun yetkili olduğunun 5809 sayılı Kanun'un 17. maddesinde açıkça yer aldığı;

bu kapsamda 5809 sayılı Kanun'un 6., 17. ve 18. maddelerine dayanılarak 18/03/2011 tarih ve 27878 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hücresel Sistem Anten Tesislerinin Tasarımı, Kurulumu ve Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in hazırlandığı, bu Yönetmeliğin Geçici 2. maddesinde, Yönetmeliğin yayımlanmasını müteakip beş yıl içinde işletmecilere tesis paylaşımı yapması hâlinde telsiz ücreti muafiyetinin getirildiği; akabinde 06/12/2016 tarih ve 29910 sayılı Resmî Gazete'de Hücresel Sistem Anten Tesisleri ile Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in yayımlandığı,

bu Yönetmeliğin "Muafiyet" başlıklı Geçici 1. maddesinde, anten tesisi kurulumu için Kuruma müracaat tarihinde nüfusu 10.000 ve üzeri olan tüm yerleşim yerlerinde, 19/03/2016’dan 31/12/2023 tarihine kadar, işletmecinin/işletmecilerin bulunduğu herhangi bir emisyon noktasına yeni bir işletmecinin gelmesi ve söz konusu işletmecilerin paylaşım tiplerinden en az üç tanesini uygulaması durumunda, bahse konu anten tesisindeki hücresel sistemler için uygulama başlangıcını takip eden yıla ait telsiz kullanım ücreti alınmayacağı, kule tipi anten tesislerindeki muafiyet için Tip 2 paylaşımının yapılmasının zorunlu olduğu,

bu Yönetmeliğin yayımlanmasından önce, herhangi bir anten tesisinde paylaşım yapılmasından dolayı telsiz kullanım ücreti muafiyeti tanınmış hücresel sistemler de dâhil telsiz kullanım ücreti muafiyetinin her bir hücresel sistem için bir defaya mahsus uygulanacağı kuralına yer verildiği, böylece daha önceki Yönetmelikte yer verilen muafiyet uygulamasına devam edildiği, paylaşımda bulunulan hücresel anten tesisleri için 5809 sayılı Kanun'a ekli ücret tarifesinin "2.

TELSİZ KULLANMA ÜCRETLERİ (HER YIL İÇİN)" başlığı altında bulunan “b. Karasal mobil (cellular) telsiz telefon sistemleri” başlıklı bölümünün (1) numaralı sıraları kapsamında yer alan ücretler üzerinden işletmecilere 31/12/2023 tarihine kadar ücret muafiyetinin getirildiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 05/12/2017 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 7061 sayılı Kanun'un 98. maddesi ile 5809 sayılı Kanun'un 46. maddesine eklenen 7. fıkrasında, Kurum tarafından sayısı sınırlandırılarak ulusal çapta, kamuya açık mobil elektronik haberleşme hizmeti sunmak üzere imtiyaz sözleşmeleri ve/veya yetkilendirme belgelerine istinaden yetkilendirilen işletmecilerin bu Kanuna ekli ücret tarifesinin “1. TELSİZ RUHSATNAME ÜCRETLERİ” başlığı altında bulunan “b.

Karasal mobil (cellular) telsiz telefon sistemi” başlıklı bölümünün (1) numaralı ve “2. TELSİZ KULLANMA ÜCRETLERİ (HER YIL İÇİN)” başlığı altında bulunan “b.

Karasal mobil (cellular) telsiz telefon sistemleri” başlıklı bölümünün (1) numaralı sıraları kapsamında ödenmesi gereken ücretler yerine, aylık net satışlarının yüzde beşini aylık dönemler itibarıyla hesaplamak suretiyle, ilgili olduğu ayı izleyen ayın son iş günü mesai bitimine kadar telsiz ücreti olarak Kuruma ödeyeceği kuralına yer verildiği,

bu kurala göre Kurum tarafından sayısı sınırlandırılarak ulusal çapta, kamuya açık mobil elektronik haberleşme hizmeti sunmak üzere imtiyaz sözleşmeleri ve/veya yetkilendirme belgelerine istinaden yetkilendirilen işletmecilere 5809 sayılı Kanun'a ekli ücret tarifesinde yer alan ücretten farklı bir yöntem getirildiği, bu işletmecilere kanal başına ücret tahakkuku yerine her ay için işletmecinin aylık net satış ücretinin %5'i oranında toplam telsiz ücreti hesaplanarak ödemesi yükümlülüğünün getirildiği,

bu nedenle kanal sayısı hesabına dayalı TRX bazlı ücret hesabı yönteminden işletmecilerin aylık net satış miktarı üzerinden ücret hesaplaması yöntemine geçilmesinin bu Yönetmelikte yer alan telsiz kullanım ücreti muafiyeti hesaplama yönteminin uygulanmasını imkansız hâle getirdiği, bu kapsamda Geçici 1. maddenin kaldırıldığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, Dairemizin 17/09/2018 tarihli ara kararı ile; dava konusu Kurul kararında yer verilen Spektrum İzleme Dairesi Başkanlığı'nın hazırladığı takrir ve eklerinin onaylı birer örneğinin istenilmesine, davalı idarece, 06/12/2016 tarih ve 29910 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hücresel Sistem Anten Tesisleri İle Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğe göre, işletmecilerin teknik kısıtlar haricinde her bir baz istasyonuna paylaşım zorunluluğunun getirildiği ve tesis paylaşımının zorunlu olduğu bir durumda teşvik amaçlı işletmecilere muafiyet getirilmesinin gerekmediği belirtilmiş ise de,

anılan Yönetmelik uyarınca paylaşım zorunluluğunun devam etmekte olduğu ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 17. maddesinin 3. fıkrasındaki muafiyet uygulamaya ilişkin idarenin takdir yetkisinin devam ettiği dikkate alındığında, takdir yetkisinin muafiyet uygulanmasının kaldırılması yönünde kullanılmasının gerekçelerinin sorulmasına ve bu hususları tevsik edici tüm bilgi ve belgelerin onaylı birer örneğinin istenilmesine karar verildiği; ara karara verilen cevapta da, 7061 sayılı Kanun ile 5809 sayılı Kanun'un 46. maddesinin 7. fıkrasına eklenen kurala yer verilerek,

bundan sonra telsiz ücreti ile TRX sayıları arasında bir bağlantı kalmadığı, mobil işletmecilerin TRX kanal başına ücret yerine her ay aylık net satışlarının % 5'i oranında toplam "telsiz ücreti" ödeyeceği, bu yöntem ile yeni teknolojilerin devreye girmesiyle ücretlendirme hesabına esas olan kanal sayısı tespitinde yaşanabilecek güçlükler ve muhtemel ihtilafların giderildiği,

diğer taraftan, kanal sayısı hesabına dayalı TRX bazlı ücret hesabı yönteminden, mobil işletmecilerin aylık net satış miktarı üzerinden ücret hesaplaması yöntemine geçilmesiyle Yönetmelikte yer alan telsiz kullanım ücreti muafiyet hesaplama yönteminin geçersiz ve uygulanamaz hâle gediği, bu kapsamda çelişkileri ortadan kaldırmak amacıyla Kurul kararının alındığı açıklamalarına yer verilmiştir.

Bu itibarla, 5809 sayılı Kanun'un 46. maddesinin 7. fıkrasına eklenen kural uyarınca kanal sayısı hesabına dayalı TRX bazlı ücret hesabı yönteminden işletmecilerin aylık net satış miktarı üzerinden ücret hesaplaması yöntemine geçilmesi nedeniyle, Hücresel Sistem Anten Tesisleri ile Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in Geçici 1. maddesinde yer alan muafiyet hesaplaması mümkün olmadığından,

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 10/01/2018 tarih ve 2018/DK-SİD/13 sayılı kararının yeniden değerlendirilerek "muafiyet" uygulamasının yürürlükteki Yönetmeliğe tekrar dercedilmesine yönelik davacı şirket tarafından yapılan 28/03/2018 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemde, bu işlemin dayanağı olan anılan Kurul kararı ile bu karara istinaden 02/02/2018 tarih ve 30320 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Hücresel Sistem Anten Tesisleri İle Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"te hukuka aykırılık bulunmamaktadır.