Danıştay 13. Daire E.2018/2252 K.2022/3549

Dava konusu istem: Atatürk Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "3 Yıllık Temizlik Hizmet Alımı" işine ait ihale dokümanına yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 01/11/2017 tarih ve 2017/UH.I-2930 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. 1. iddia açısından yapılan değerlendirmede; dava konusu ihale kapsamında imzalanacak sözleşmenin uygulanması safhasında toplu iş sözleşmesi yapılıp yapılmayacağının, böyle bir toplu iş sözlemesinin kamu işveren sendikası tarafından yürütülüp yürütülmeyeceğinin bu aşamada bir kesinlik arz etmediği,

kamu işveren sendikası tarafından yürütülen bir toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde de, alt işveren işçilerinin ücret ve sosyal haklarında, toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artış sebebiyle her bir işçiye alt işveren tarafından yapılacak ilave ödeme neticesinde işçiliğe bağlı giderlerde oluşacak artışların kamu kurum ve kuruluşlarınca fiyat farkı olarak alt işverene ödeneceği, idare tarafından ihale dokümanı kapsamında toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artışlar sebebiyle fiyat farkı ödeneceğine ilişkin bir düzenleme yapılmamasının söz konusu fiyat farkının işçilere ödenmeyeceği anlamına gelmeyeceği,

dolayısıyla bu durumun teklif vermeye engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının birinci iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

2. iddia açısından yapılan değerlendirmede.

Teknik Şartname’nin “Personele İlişkin Sorumluluklar” başlıklı 20. maddesinde, “Gerek verilen hizmet sırasında, gerekse hizmet haricinde Yüklenici personelinin kasıt veya dikkatsizliği sonucunda İdare’ ye, İdare personeline veya 3. şahıslara verecekleri zarar ve ziyan yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, yüklenicinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nde öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumlu olacağının belirtildiği, idarenin ise takip, gözetim ve denetim sorumluluğunun bulunduğunun düzenlendiği,

şikâyete konu edilen Teknik Şartname maddesinde, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemeleri çerçevesinde yüklenicinin sorumluluklarına yer verildiği, işin yerine getirilmesi aşamasında yüklenicinin ilgili mevzuata göre alınması zorunlu olan güvenlik ve sağlık tedbirlerini almakla yükümlü olduğu, şikâyete konu Teknik Şartname maddesinin yukarıda yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemelerine uygun olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının ikinci iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

3., 4. ve 5. iddialar açısından yapılan değerlendirmede.

Teknik Şartname’nin “Personele ilişkin sorumluluklar” başlıklı 20. maddesinde yer alan düzenlemelerin, işe alınacak ya da işten çıkarılacak personelle ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte olmadığı, ihale konusu hizmet işlerinin ifasının kesintiye uğratılmaması ve sözleşme hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilmesine yönelik düzenlemeler olduğu, yine söz konusu düzenlemelerin ihale konusu işte çalıştırılacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunda idareye tanınan yetkiye ilişkin olduğu,

işlerin yürütülmesinin gerektirdiği şekilde personelin çalıştırılmasına yönelik olarak idarenin denetiminin sağlanmasının amaçlandığı, ihale konusu işin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve sözleşme hükümlerine uygun olarak herhangi bir aksamaya uğramadan düzenli olarak yerine getirilmesini sağlamak amacına dönük olduğu, bahse konu düzenlemelerin İş Kanunu’na aykırı nitelikte olmadığı, yine İş Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer aldığı şekliyle işe alınacak/çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı anlaşıldığından,

dava konusu Kurul kararının davacının bu iddiaları açısından da reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

6. iddia açısından yapılan değerlendirmede; ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının, Kanun’da yer alan süreleri aşmamak suretiyle en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas olduğu,

idarelerce, şikâyet başvurusu üzerine gerekli inceleme yapılarak on gün içinde gerekçeli bir karar alınacağı, alınan bu kararın başvuru sahibi ile diğer aday veya isteklilere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, idareler tarafından belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda ise başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceğinin belirtildiği,

dolayısıyla şikâyet başvurusunun ihale tarihine kadar idarece sonuçlandırılmamış olması durumunun ihalenin iptal edilmesine gerekçe oluşturamayacağı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının bu iddiasının reddine ilişkin kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idari şartnamenin fiyat farkı başlıklı 46. maddesinde fiyat farkına ilişkin yapılan düzenlemenin yürürlükte bulunan esaslara aykırı bir şekilde fiyat farkı hesaplanmasına sebebiyet vereceği, bu nedenle 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmeleri Kanunu ile imzalanan ve toplu iş sözleşmeleri ile verilen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan ücret artışlarına ilişkin ödeme yapılıp yapılmayacağına dair bir düzenleme bulunmadığı, fiyat farkı hesabı esasa etkili bir maliyet kalemi olduğundan söz konusu ihalede sağlıklı teklif verilemeyeceği, teknik şartnamenin 20. ve 28. maddesindeki düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu,

İş Kanunu’nda açıkça yasaklanmasına rağmen işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakıldığı, şikâyet başvurusunun ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılmadığı, bu nedenle ihaleye teklif sunamadıkları ve rekabet ilkesinin engellendiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.