Danıştay 13. Daire E.2018/2300 K.2023/5047

Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi'nin ... tarih ve ... sayılı kararıyla kabul edilen ve ... tarih ve ... sayılı işlemle tebliğ edilen 2017 yılı Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi'nin 2.4., 2.8., 3.4., 3.5. maddeleri ile açıklamalar kısmında yer alan 2., 5., 14. ve 26. maddelerinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; ilgili yönetmeliklerde de belirtildiği üzere tarafların katılımıyla karşılıklı müzakere ve anlaşma zemininde tarifenin hazırlanması gerektiği, davalı idarenin savunma dilekçesi ekinde sunulan "06/09/2016 tarihli, 2017 Yılı İBB Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesiyle ilgili Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yetkilendirilen işletmecilerle toplantı yapıldığı ve görüşlerinin alındığına dair toplantı katılımcı listesi"nde davacı şirketin temsilcisinin isim ve imzasının da bulunduğu, bu suretle yönetmelikle belirlenen ''ilgili tarafların katılımıyla'' usulünün sağlandığı, anılan işlemlerin içeriğinde de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; davalı idarenin Belediye Meclisi kararıyla, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve ilgili yönetmelik kurallarına göre belirlenen ilkeler ve sınırlar içinde yararlanacak ilgililerin görüşlerini yazılı olarak almak suretiyle "Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarife"sini belirlemesinde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı, buna karşılık İdare Mahkemesince dava konusu işlemin yalnızca yetki ve şekil unsuru yönünden hukuka uygunluğunun denetimiyle yetinilmesi isabetli olmadığından, dava konusu işlemin sebep, konu ve maksat unsurları yönüyle hukuka uygunluğunun ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği;

Tarife'nin 2.4. ve 3.4. maddelerinin incelenmesinden; sözü edilen ücretler 2016 yılı Tarifesi'nde 1,15-TL ve 11,5-TL iken, 2016 yılı ÜFE oranları dikkate alınarak 1,20-TL ve 12,00-TL olarak belirlendiği, dolayısıyla ÜFE oranlarının altında bir artışın söz konusu olduğu anlaşıldığından, sözü edilen Tarife kuralları ile belirlenen ücretlerin hukuka ve dayanılan düzenlemelere uygun olarak belirlendiği;

Tarife'nin "Açıklamalar" kısmındaki 2. maddesinin incelenmesinden; geçiş hakkı taleplerini değerlendirme ve kabul etme hususunda idareye sınırsız bir takdir hakkı verilmediği, 5809 sayılı Kanun'un amacı ile birlikte değerlendirildiğinde, geçiş hakkı sağlayıcılarının bu hizmeti kâr amacıyla sunmalarının değil, bu hizmetten tüm vatandaşların olabildiğince daha az bir bedel ödeyerek yararlanmalarının esas alındığı, davalı idarece, 5809 sayılı Kanun'un amacı ve 23. maddesinde yer alan açık hükmün ihlâl edilerek, geçiş hakkı talepleri konusunda kendisine ayrıcalıklı ve sınırsız bir takdir alanı oluşturmak suretiyle yürürlüğe konulan Tarife'nin 2. maddesinde hukuka uygunluk bulunmadığı;

Tarife'nin "Açıklamalar" kısmındaki 5. maddesinin incelenmesinden; davalı idarece hiçbir işletmeye ayrıcalık tanınmayarak taleplerinin ayrım gözetilmeksizin şeffaf bir şekilde değerlendirilmesi gerekirken, üst norm niteliğindeki Kanun ve Yönetmelik ile öngörülmediği hâlde idareye bağlı iştirakler lehine ayrıcalık tanınması suretiyle getirilen düzenlemede, davalı idarenin iştirakleri yönünden serbest rekabet ilkesine ve sonuç olarak hukuka ve dayanılan düzenlemelere uygunluk bulunmadığı;

Tarife'nin "Açıklamalar" kısmında yer alan 14. ve 26. maddelerinin incelenmesinden. Tarife'nin 14. maddesinde geçiş hakkı sağlayıcısı konumunda olan davalı idarenin, 27/12/2012 tarihinden önce tesis edilen altyapılar yönünden, mevcut bu altyapıyı kullanmak isteyen her işletmeciyi, altyapı katılım bedeli olarak 2.1.

Tarife pozunda "birim altyapı maliyeti olarak TL/m için belirlediği 160-TL'nın 1/2 veya 1/3 oranında" ödeme yapmakla yükümlü kıldığı, böylece kurulum maliyetlerine eşit oranda katkı sağlayacak, maliyet odaklı ve makul kâr oranına dayanan bir yöntem benimsenmediği, diğer yandan, maliyetini üstlenmediği, yani güzergahın tesisinin işletmeci tarafından yapıldığı hâlde, kullanımı talep eden 2., 3. ve diğer işletmecilerin katkı bedelini İBB'ye ödemesi, daha önce altyapı katılım bedeli altyapıyı tesis eden işletmeciye ödendi ise ödeme miktarı gözetilmeksizin altyapı katılım bedelinin İBB'ye ödenmesi yükümlülüğü getirildiği,

bu hâliyle maliyet odaklı, makul bir kâr marjı ile sunulması gereken hizmetin kâr amaçlı olarak sunulduğu, böylece Kanun, ilgili Yönetmelik ve Tebliğ ile öngörülen temel ilkeler ihlâl edildiğinden hukuka uygunluk bulunmadığı;

Tarife'nin 2.8. ve 3.5. maddelerinin incelenmesinden; 5809 sayılı Kanun'da, "Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik"te ve ekindeki "Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosu"nda "başvuru ücreti"ne yer verilmediği, diğer yandan başvuru bedelinin "490,00-TL" olarak hangi ölçütlere göre belirlendiği ortaya konulamadığından, dayanağı bulunmayan "başvuru bedeli"ne ait Tarife kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı;

Açıklanan nedenlerle, davacının, dava konusu Tarife'nin 2.4. ve 3.4. maddeleri yönünden davanın reddine yönelik istinaf başvurusunun belirtilen gerekçeyle reddine; davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, Tarife'nin 2.8., 3.5. maddeleri ile "Açıklamalar" kısmının 2., 5., 14. ve 26. maddelerinin ise iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, geçiş hakkı tarifesi belirlenirken "ilgili tarafların katılımıyla" usulünün sağlanmadığı, davalı belediyenin tarife yapma yetkisinin sınırlarını aştığı, daha önceki iptal kararları gereği davalı idarenin takip eden yıllardaki tarifelerinin dayanaksız kaldığı, bu hususun başlı başına bir iptal sebebi olduğu, geçiş hakkı konusunda düzenleme yapma yetkisinin Ulaştırma Bakanlığı'nda olduğu, davalı belediyenin bu alanda düzenleme yapamayacağı, 2010 yılı dahil önceki yıllar geçiş hakkı tarifelerinde ortak altyapı tesis eden işletmecinin geçiş hakkı bedeli ödememesinin kabul edildiği,

metro, tramvay, tünel ve benzeri tesisleri dışında olmasına rağmen kendisi tarafından tesis edilmiş "her tür güzergah" için bedel alınmasını kararlaştırdığı, üst sınır tarifesinde 10-TL olan tutarın dava konusu düzenlemeyle 12,00-TL olarak belirlendiği ileri sürülmüştür.

Davalı idare tarafından, usul yönünden, davacının idarelerine ya da özel hukuk kuruluşlarına ait haberleşme altyapılarını kullanmak konusunda seçimlik hakkı bulunduğundan dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı; esas yönünden, büyükşehir belediyesi hizmet sınırları içerisinde telekomünikasyon alt yapı tesislerinin kurulması ve bu tesislerin ortak kullandırılması için katılımı, güzergah bakım ile geçiş hakkı bedellerinin tespiti ve ortak tesis kullanımının belirli bir düzen ve koordinasyon içinde yürütülmesi ile geçiş hakkı tanınmasında idarelerinin yetkili kılındığı,

2017 yılı geçiş hakkı tarifesinin Büyükşehir Belediye Meclisi'nde onaylandığı, tarifenin ilgili olarak işletmecilerin görüşleri alınarak hazırlandığı, bu nedenle iptal kararı gerekçesinin kabulünün olanaklı olmadığı, başvuru bedeline ilişkin düzenlemelerin yönetmelik uyarınca tarifeye eklendiği, "altyapı katılım bedeli" hesabında maliyet odaklı paylaşım ilkesinin uygulandığı, 27/12/2012'den sonra tesis edilen altyapıların yönetmelik uyarınca kendilerince kullanılamadığı ve kullandırılamadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu kararın davanın reddine ilişkin kısımlarının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davacı tarafından, temyize konu kararın dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısımlarının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Her ne kadar temyize konu kararda açıkça belirtilmemiş ise de, gerekçeden de anlaşıldığı üzere, dava konusu Tarifenin açıklamalar kısmındaki 5. maddesinin davalı idareye bağlı iştirakler yönünden; 26. maddesinin ise altyapı katılım bedelleri ile iptal edilen 14. maddeye yapılan atıf yönünden iptal edildiği açıktır. Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.