Danıştay 13. Daire E.2018/237 K.2022/4904

Dava konusu istem: Esenyurt Belediye Başkanlığı mülkiyetinde bulunan Esenyurt ilçesi, …mahallesi, … ada, … sayılı parsel önünde bulunan ve davacının kiraladığı taşınmazın bitişiğindeki tescildışı alanın 2886 sayılı Kanun'un 51/g bendi uyarınca pazarlık yoluyla kiralanmasına yönelik olarak yapılan … tarih ve … sayılı Encümen kararının iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihalenin konusu kiralama olmakla birlikte ihalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulüyle yapılmasını gerektirir kullanış özelliği, ivedilik ve kapalı ve açık teklif yöntemlerine uygun olmaması bakımından herhangi bir belirleme ve/veya nedenin ileri sürülmediği, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında olan belediyelerin özel mülkiyetinde ya da hüküm ve tasarrufu altında bulunan alanların kullanım amaçları ve işletim biçimleri gözönünde bulundurulduğunda; kiralanmalarının "ivedilik" gerektirmediği,

işin niteliği gereği rekabet ve açıklık ilkelerine daha uygun ihale yöntemleri olan kapalı ya da açık teklif yönteminin uygulanmasına olanak bulunmayan bir özellik ve nitelik taşımadığı, ihalenin salt kiralama ihalesi niteliği taşımasının ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasının yeterli ve geçerli nedeni olamayacağı görüldüğünden dava konusu ihale işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davanın süresinde açılmadığı, davacının ehliyetli olmadığı ve dava konusu ihalenin 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulüyle yapılabileceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Esenyurt Belediye Başkanlığı tarafından, Esenyurt ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parselde bulunan tescil dışı alanın 2886 sayılı Kanun'un 51/g bendi uyarınca pazarlık yoluyla kiralanmasına yönelik 28/09/2016 tarihinde ihale yapılmıştır. İhaleye konu yer dava dışı … Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne 10 yıllığına aylık 5.000,00-TL'ye ihale edilmiş bu kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Pazarlık usulünde ihale" başlıklı 50. maddesinde, pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınmasının belli bir şekle bağlı olmadığı, ihalelerin, komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılacağı, pazarlığın ne suretle yapıldığı ve ne gibi tekliflerde bulunulduğu ve üzerine ihale yapılanların neden dolayı tercih edildiğinin pazarlık kararında gösterileceği.

"Pazarlık usulüyle yapılacak işler" başlıklı 51. maddesinin (g) bendinde ise, kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ihalelerinin pazarlık usulüyle yapılabileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare Mahkemesi tarafından yapılan incelemede, ihalenin 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulüyle yapılmasını gerektirir kullanış özelliği, ivedilik ve kapalı ve açık teklif yöntemlerine uygun olmaması bakımından herhangi bir belirleme ve/veya nedenin ileri sürülmediği, bu durumda, 2886 sayılı Kanun kapsamında olan belediyelerin özel mülkiyetinde ya da hüküm ve tasarrufu altında bulunan alanların kullanım amaçları ve işletim biçimleri göz önünde bulundurulduğunda; kiralanmalarının "ivedilik" gerektirmediği,

işin niteliği gereği rekabet ve açıklık ilkelerine daha uygun ihale yöntemleri olan kapalı ya da açık teklif yönteminin uygulanmasına olanak bulunmayan bir özellik ve nitelik taşımadığı, ihalenin salt kiralama ihalesi niteliği taşımasının ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasının yeterli ve geçerli nedeni olamayacağı, 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği görülmektedir.

Belediyeye ait ihale konusu taşınmazların öncelikle 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulü ile kiraya verilip verilemeyeceğinin ortaya konulması, bu kapsamda bir ihalenin yapılabileceğinin tespiti halinde sonra Kanun'da aranan diğer şartların mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

2886 sayılı Kanun'un belediyeleri kapsamasına ve pazarlık usulünün ihale usulleri arasında sayılmasına karşın, anılan Kanun'un 51. maddesinde pazarlık usulü ile yapılacak işler yönünden kıstaslar getirilerek aynı maddesinin (g) bendinde Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz mallar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler hakkında bu bent hükmünün uygulanacağı öngörülmüş olup, Devletin özel mülkiyetindeki taşınmazları dışındaki taşınır ve taşınmazların bu madde dayanak alınarak kiralanması mümkün değildir.

Dosyanın incelenmesinden, Esenyurt Belediye Başkanlığı tarafından, Belediye'nin mülkiyetinde ve tasarrufunda bulunan Esenyurt ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parselde bulunan tescil dışı alanın 2886 sayılı Kanun'un 51/g bendi uyarınca pazarlık yoluyla kiralandığı anlaşılmaktadır.

İhale yoluyla kiralanacak taşınmazların mülkiyetinin ve tasarrufunun davalı Belediyeye ait olduğu anlaşılmakta olup; Devlet İhale Kanunu'nun 51. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi uyarınca pazarlık usulüyle kiralanabilecek taşınmazların, "Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler" ve "Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz mallar" ile sınırlı olması dolayısıyla belediye taşınmazları anılan Kanun maddesine göre pazarlık usulüyle kiralanabilecek yerler kapsamında bulunmadığı anlaşıldığından.

Belediye sınırları içerisindeki taşınmazın 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi uyarınca kiralanmasına yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk, işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, Esenyurt Belediye Başkanlığı tarafından, Esenyurt ilçesi, … Mah., … Cad., … Sok., No:…, … ada, … parselde bulunan taşınmazın 2886 sayılı Kanun'un 51/g bendi uyarınca pazarlık yoluyla kiralanmasına yönelik 28/09/2016 tarihinde ihale yapıldığı, ihaleye konu yer … Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne 10 yıllığına aylık 5.000,00-TL'ye ihale edildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

10/09/1983 tarih ve 18161 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51'inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde; "Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi" kuralı yer almakta olup, uyuşmazlığın çözümü için, anılan maddede yer alan "Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz mallar" kavramının kapsamının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlere ilişkin düzenlemeler bulunmakla birlikte Devlet mallarına ilişkin sistematik ve genel bir yasal düzenleme bulunmadığından, Devlet mallarının hukuksal durumunu nitelemede bilimsel öğreti ve yargı içtihatlarından yararlanılmaktadır.

Bilimsel öğretide, Devlet malları kamu malları ve devletin özel malları olmak üzere ikili bir sınıflandırmaya tabi tutulmaktadır. Buna göre, Kamu Malları: Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler, orta malları ve hizmet malları şeklinde sınıflandırılmakta, Devletin Özel Malları ise; kamu hizmetlerinin görülmesine, kamu malları gibi doğrudan doğruya değil de sağladıkları gelirle dolaylı yoldan katkı sağlayan mallardır şeklinde tanımlanmakta, kamu kurum ve kuruluşlarının tamamının sahip oldukları malların Devletin özel malı olduğu kabul edilmektedir.

Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar kavramı ise, Devletin özel malları kavramından daha dar kapsamlı olarak genel bütçeli kuruluşların sahip olduğu malları ifade etmek üzere kullanılmaktadır.

Devlet İhale Kanunu bütün olarak incelendiğinde. "Kapsam" başlıklı 1'inci maddesinde "Genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin" yer aldığı, "Tanımlar" başlıklı 4'üncü maddesinde. "İdare: İhaleyi yapan daire, kurum ve kuruluşlar" tanımının yapıldığı, "Pazarlık usulüyle yapılacak işler" başlıklı 51'inci maddesinin birinci fıkrasında "Aşağıda yazılı işlerin ihalesi, pazarlık usulüyle yapılabilir" denildiği, aynı fıkranın (g) bendinde.

"Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi" kuralının, (h) bendinde ise.

"Hazinenin veya Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki baraj, dalyan, voli yerleri, göller, havuzlar, nehirler ve nehir ağızlarındaki av yerleri ile deniz ve iç sularda belirlenmiş yerlerdeki su ürünleri üretim hakkının, 22.3.1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanununa göre il özel idarelerince kiraya verilmesi" kuralının, İhale Usullerine Tabi Olmayan İşler kısmınında yer alan "Tarihi ve bedii değeri olmayan taşınmaz mallarla ilgili işlemler" başlıklı 74'üncü maddesinde.

"Tarihi ve bedii değeri olanlar hariç Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi esasları Maliye Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirlenir." kuralının yer aldığı görülmektedir.

Anılan düzenlemelerden, kanunun tüm hükümlerinin kanun kapsamındaki tüm idareleri kapsadığı, Kanun koyucunun "Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz mallar" kavramını yukarıda açıklandığı şekilde geniş anlamda kullandığı, nitekim 51. maddenin (h) bendinde açıkça "Hazinenin veya Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün mülkiyetinde" kavramının, 74'üncü maddesinde, "Hazinenin özel mülkiyetindeki" kavramının kullanıldığı,

yani özensiz bir yazım ihtimalinden söz edilemeyeceği, aksine bilinçli bir şekilde münhasıran Hazinenin mülkiyetindeki yerlere ilişkin hükümlerde "Hazinenin mülkiyetindeki" kavramının, genel bir hüküm olan 51/g maddesinde ise, daha geniş anlama sahip olan "Devletin özel mülkiyetindeki" kavramının kullanıldığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, 51. maddenin (g) bendinin yalnızca Hazinenin mülkiyetindeki malları kapsadığı şeklinde yorumlanamayacağı, ayrıca (g) bendindeki "idarelere yararlı olması" ibaresinden de bu bendin kanun kapsamındaki tüm idarelerin mallarını kapsadığı; kaldı ki amaçsal bir yorum yapıldığında da "Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz mallar" kavramının geniş yorumlanmasının kanun koyucunun amacına daha uygun düşeceği, aksi bir yorum için herhangi bir neden de bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 2886 sayılı Kanun kapsamında olduğu tartışmasız olan Bakırköy Belediyesi'ne ait taşınmazın, Kanun'un 51'inci maddesinin (g) bendinde belirtilen "Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz mallar" niteliğinde olduğu ve davalı Belediyenin Kanun'un 51'inci maddesinin (g) bendine göre ihaleye çıkmasında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığından ve temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinin hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyize konu Mahkeme kararının aynen onanmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile gerekçeli onama kararına katılmıyorum.