Danıştay 13. Daire E.2018/2590 K.2020/3280

Dava konusu istem: Davacı şirketin 31/05/2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 5 yıl süreyle KOSGEB ve taşra teşkilatının yapacağı tüm ihaleli alımlara ilişkin vereceği tekliflerin ihale dışı bırakılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce Dairemizin 21/04/2017 tarih ve E:2016/4912, K:2017/1116 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; davacının Ar-Ge desteği kapsamında çalıştırdığını belirterek personel istihdam desteği aldığı, ancak bu personelin projede hiç çalıştırılmadığından bahisle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin 4. fıkrasının (f) bendinde yer alan, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlâkına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı kuralı uyarınca, bu kişileri,

Ar-Ge İnovasyon ve Endüstriyel Uygulama Destek Programı kapsamındaki projede çalışacak personeli olarak gösterdiği 31/05/2013 tarihinden itibaren 5 yıl süre ile davalı idarenin merkez ve taşra teşkilatı tarafından yapılacak tüm ihaleli alımlara ilişkin olarak davacı şirket tarafından verilecek tekliflerin ihale dışı bırakılmasına ilişkin işlemin tesis edildiği, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;

soruşturma raporunda yer alan tespitler ile diğer bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden, davacı şirketin işlem ve eylemlerinin iş veya meslek ahlâkına aykırılık oluşturduğu ve bu durumun 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasının (f) bendi kapsamında belirtilen davacı şirketin ihale dışı bırakılmasını gerektiren hallerden olduğu görülmüş ise de işleme dayanak olan mezkur maddede, ihale tarihinden önceki beş yıl içerisinde ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlâkına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağının kurala bağlandığı,

buna karşın davalı idarece davacı şirketin geleceğe ilişkin olmak üzere "31/05/2013 tarihinden itibaren 5 yıl süre ile davalı idarenin merkez ve taşra teşkilatı tarafından yapılacak tüm ihaleli alımlara ilişkin vereceği tekliflerin ihale dışı bırakılması" yönünde karar alındığı, söz konusu madde kuralının davalı idareye bu yetkiyi vermediği,

yapılan tespitlerin ancak davalı idarece eylem tarihinden sonraki beş yıllık süre içerisinde yapılacak ihalelerde davacı şirketin teklif vermesi hâlinde bu teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına imkân tanıyabileceği hususları dikkate alındığında, davacı şirketin 31/05/2013 tarihinden itibaren 5 yıl süre ile davalı idarenin merkez ve taşra teşkilatı tarafından yapılacak tüm ihaleli alımlara ilişkin olarak vereceği tekliflerin ihale dışı bırakılmasına dair dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmış, öte yandan,

davalı idarece yapılan tespitler üzerine davacı şirketin işlem ve eylemlerinin 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi kapsamına girdiğinin değerlendirilmesi hâlinde, anılan şirketin bir veya iki yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi hususunun ise davalı idarenin takdirinde olduğu vurgulanmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davaya konu işlemin 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasının (f) bendi kapsamında tesis edildiği, davacının “Ar-Ge İnovasyon ve Endüstriyel Uygulama Destek Programı” kapsamındaki projede çalışacak proje personeli olarak gösterdiği 31/05/2013 tarihinden itibaren 5 yıl süre ile KOSGEB ve taşra teşkilatının yapacağı tüm ihaleli alımlara ilişkin vereceği tekliflerinin ihale dışı bırakılması hususunda olur alındığı, söz konusu olurun ihaleden yasaklama kararı olmadığı,

Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin bozma ilamında, davacının ihale dışı bırakılmasını gerektirecek fiillerin bulunup bulunmadığı konusunda bir değerlendirme yapılmaksızın karar verildiğinin belirtildiği, bozmaya uyularak verilen kararda, davacı şirketin ihale dışı bırakılmasını gerektiren hallerden olduğunun görüldüğü belirtilmiş ise de, geleceğe yönelik karar alınmasında idarenin yetkisinin bulunmadığından dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, suç duyurusu raporunda, projede çalıştığı belirtilen 5 kişi için 93.118,00-TL istihdam desteği ödenmesinin KOSGEB'ten haksız menfaat temini olduğu,

bu kişilerin projede çalışmadıkları, müfettişlik tarafından bilgilendirilince projeden haberdar olduklarının belirtildiği, sadece M.A.Ç.’nin projenin revizyon kuruluna katıldığı, ancak projede çalışmadığını ifade ettiği, personel gideri desteği için verilen bilgilerin gerçeği yansıtmadığı, gerçeğe aykırı belge düzenlemek suretiyle 93.118,00-TL haksız menfaat temin edildiği, şirket yetkilisinin edimin ifasına fesat karıştırma, kamu kurum ve kuruluşların zararına dolandırıcılık, silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yargılandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, 2015/3-2 sayılı müfettiş raporu … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından … numaralı soruşturma kapsamında incelenerek her türlü şüpheden uzak yeterli delil elde edilemediğinden atılı suçlardan dolayı kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği, davalı idarece anılan karara karşı yapılan itirazın … Sulh Ceza Hâkimliği'nin … tarih ve … D.İş sayılı kararıyla reddedildiği, davalı idarede görev yapan ve raporu düzenleyen Y.T.’nin kanun hükmünde kararname kapsamında kamu görevinden çıkarıldığı, dava konusu işlemin dayanağı olan rapor kapsamındaki tüm delil ve hususların mesnetsiz olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı şirketin KOSGEB’e yapmış olduğu ihaleli işler için bildirmiş olduğu projede çalışan personelin aynı zamanda KOSGEB’in ...

Hizmet Merkez Müdürlüğü’nden aldığı Ar-Ge İnovasyon ve Endüstriyel Uygulama Destek Programı kapsamındaki projede de çalıştığı belirterek personel istihdam desteği aldığı, ancak bu personelin projede hiç çalıştırmadığından bahisle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin 4. fıkrasının (f) bendinde yer alan, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlâkına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı kuralı uyarınca,

bu kişilerin Ar-Ge İnovasyon ve Endüstriyel Uygulama Destek Programı kapsamındaki projede çalışacak personel olarak gösterildiği 31/05/2013 tarihinden itibaren 5 yıl süre ile KOSGEB ve taşra teşkilatının yapacağı tüm ihaleli alımlara ilişkin davacı şirket tarafından verilecek tekliflerin ihale dışı bırakılmasına dair … tarih ve … sayılı işlem tesis edilmiştir.

Davalı idarece gerçekleştirilen "Güncelleme Hizmetleri Uygulamalı Yazılım Eğitimi Alımı" ihalesine teklif veren davacı şirketin, … tarih ve … sayılı davalı idare işlemi gerekçe gösterilmek suretiyle değerlendirme dışı bırakılması üzerine, … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin 4. fıkrasının (f) bendinde, "İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlâkına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen." isteklilerin ihale dışı bırakılacağı kurala bağlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 17.8. maddesinde, "4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak;

17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanun''un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10. maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat uyarınca, ihaleyi yapan idarelerce, isteklilerin beş yıl süreyle ihale dışı bırakılabilmesi için, isteklinin idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlâkına aykırı faaliyette bulunmuş olması ve bu durumun da idare tarafından tespit edilmesi gerekmektedir.

Anılan maddede, iş ve meslek ahlâkına aykırı davranışların neler olduğu belirlenmeyip, bu davranışların belirlenmesi konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı ve bu davranışların ispat edilmesi sorumluluğunun idareye yüklendiği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kurumu tarafından ise, söz konusu takdir yetkisinin idarelerce kullanılmasının objektif kıstajlara bağlı olmasını sağlamak amacıyla düzenleme yapılmış olduğu görülmektedir.

4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasının (f) bendinde öngörülen beş yıllık sürenin başlangıcı yönünden, idarelerin merkez ve taşra teşkilatında uygulama birliğinin sağlanmasını teminen idarelerce tedbir mahiyetinde bir karar alınabilmesi de mümkündür.

Söz konusu kurallar, kamu hizmetinin daha iyi işleyebilmesi, idare ile daha önce iş ilişkisine girmiş olan firma ve kişilerin işin yürütümü sırasındaki yasaklamaya sebep olmasa dâhi idarenin zararına, kamu hizmetinin aksamasına ya da zaman kaybına, hizmet kalitesinin düşmesine veya kamu kaynaklarının ziyanına yol açacak fiillerinin engellenmesi amacıyla öngörülmüştür.

Dava konusu işlem, davacı şirketin idareye yapmış olduğu ihaleli işler için bildirmiş olduğu projede çalışan personelin aynı zamanda davalı idarenin ... Hizmet Merkez Müdürlüğü’nden aldığı Ar-Ge İnovasyon ve Endüstriyel Uygulama Destek Programı kapsamındaki projede de çalıştığını belirterek personel istihdam desteği aldığı, ancak bu personelin projede hiç çalıştırılmadığından bahisle, bu kişilerin, Ar-Ge İnovasyon ve Endüstriyel Uygulama Destek Programı kapsamındaki projede çalışacak personel olarak gösterildiği 31/05/2013 tarihinden itibaren 5 yıl süre ile KOSGEB ve taşra teşkilatının yapacağı tüm ihaleli alımlara ilişkin davacı şirket tarafından verilecek tekliflerin ihale dışı bırakılmasına dair olarak tesis edilmiştir.

Bu kapsamda, bir kamu kuruluşu olan davalı idarece tesis edilen işlemin, idarenin bütünlüğü ilkesi gereğince etkili bir yönetim anlayışıyla merkez ve taşra teşkilatı arasında uygulama birliğinin temini için yaptırım mahiyetinde olmamakla birlikte tedbir niteliğinde bir işlem olduğu, söz konusu işlemde de idarenin merkez ve taşra teşkilatı birimlerince gerçekleştirilecek ihaleler sırasında dikkate alınmasını sağlamak üzere maddede öngörülen 5 yıllık sürenin başlangıç tarihine yer verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasının (f) bendinin uygulanması niteliğinde olduğu, idarenin merkez ve taşra teşkilatı arasındaki yeknesaklığı sağlamaya yönelik olarak tesis edildiği dikkate alındığında, davalı idarenin bu yönde bir işlem tesis etmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer yandan, idarenin davaya konu işlemi tesis etme yetkisi olmakla birlikte işlemin dayanağı olarak gösterilen fiilin, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasının (f) bendinde yer verilen ve isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması sonucunu doğuracak nitelikte iş ve meslek ahlâkına aykırı bir davranış niteliğinde olup olmadığının da incelenmesi gerekmektedir.

Mahkemece verilen kararda, soruşturma raporunda yer alan tespitler ile diğer bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi üzerine davacı şirketin işlem ve eylemlerinin iş veya meslek ahlâkına aykırılık oluşturduğu ve bu durumun 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasının (f) bendi kapsamında belirtilen davacı şirketin ihale dışı bırakılmasını gerektiren hallerden olduğu değerlendirmesine yer verilmiş ise de dosyada bulunan … tarih ve … sayılı raporun davacı şirketin,.

A.Ş.'ye satılan ve bitmiş olan Ar-Ge projesinin çalışması devam ediyormuş gibi gösterilerek destek almaya devam ederek usulsüzlük yapmış olabileceği ve "Erzurum İli Turizm Sektörü İle KOBİ'lere İşletme Sermayesi Destek Sistemi Yazılım Hizmeti Alımı" işiyle ilgili olarak uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmaması nedeniyle kurum zararının doğmuş olabileceği hususlarının incelenmesine ilişkin olduğu, işleme esas alınan davacı şirket fiilinin ise söz konusu rapor kapsamında bulunmadığı,.

Cumhuriyet Başsavcılığı'nın. Soruşturma ve … sayılı kararı ile. Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:…, K:… sayılı kararları kapsamında fiile dayanak raporun ise KOSGEB Rehberlik ve Denetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı suç duyurusu raporu ile … sayılı inceleme raporu olduğu anlaşıldığından, işleme esas alınan KOSGEB Rehberlik ve Denetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı suç duyurusu raporu ile … sayılı inceleme raporunun getirtilerek incelenmesi suretiyle hüküm kurulması gerekmektedir.

Bu itibarla, eksik inceleme sonucu dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında isabet bulunmamaktadır.