Danıştay 13. Daire E.2018/2722 K.2023/4004

… VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 18/2. maddesine aykırı olarak 20/06/2013-01/12/2014 tarihleri arasında 5.829 adet abonenin hizmetinin yazılı fesih talebini müteakip 24 saat içerisinde durdurulmadığından behisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12., 44. maddeleri gereğince davacı şirketin 2013 yılı net satış tutarının % 0,01'i oranında idari para cezası verilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 23/11/2015 tarihli ve 2015/DK-SDD/520 sayılı kararının 18. maddesinin ve söz konusu Kurul kararı gereğince düzenlenerek davacı şirkete tebliğ edilen idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten davacı şirket ile yapılan sözleşmeye taraf olan abonelerin, aboneliklerini her zaman ücretsiz olarak sona erdirebilme hakkına sahip oldukları, ayrıca bu istemlerini isterlerse davacı işletmeciye, isterlerse davacı işletmeci adına abonelik sözleşmesi yapmaya ve işlemlerini yürütmeye yetkili temsilcisine yapabilecekleri,

davacı şirketin hizmet alan 5.829 adet abonesinin yazılı olarak fesih başvurusunda bulunduğu, 5576 abonenin hizmetinin yazılı fesih talebi sonrasında 24 saat içerisinde durdurulmadığı, 253 abonenin de hizmetinin hiç durdurulmadığı, bu abonelerden 3.490'ına yansıtılan toplam 472.192,57-TL fazladan alınan ücretlerin iade işlemlerine başlandığının yapılan denetim sonucunda tespit edildiği ve tutanak altına alındığı, mevzuat hükümlerine aykırı davrandığı sabit olan davacı şirkete uygulanan dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacı tarafından, dava konusu idari para cezası tesis edilirken "uyarı" mekanizmasının gözardı edildiği ileri sürülmekte olup, uyarı yaptırımının, para cezasına nispetle daha hafif olmakla birlikte, idarenin düzenleyici işlemi ile kanun koyucu tarafından açıkça yaptırım olarak para cezası öngörülen fiiller hakkında, yaptırım türünün değiştirilmesi mümkün olmadığından, ilgili Yönetmelik maddesiyle kanunilik ilkesine aykırı olarak 5809 sayılı Kanun'da yer almayan "uyarı" müessesesinin getirilmesi karşısında, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile hukuka aykırı olarak getirilen "uyarı" müessesesinin bakılan uyuşmazlıkta uygulanmasına imkan bulunmadığı dikkate alındığında, davacı şirketin bu iddiasına itibar edilmemiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, uyarı müessesinin para cezası verilmeden önce uygulanması gereken usuli bir bildirim olduğu, şirketin üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiği, mağdur olan abonelere iade işlemlerinin yapıldığı, teknik aksaklık nedeniyle fazla ücret alındığı, bu durumdan herhangi bir kazanç sağlanmadığı, idarece takdir yetkisinin kötüye kullanıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, uyarı mekanizmasının yaptırım uygulanmadan önce tüketilmesi zorunlu bir usul olmadığı, Kurul'un takdirine bırakıldığı, ihlalin sabit olduğu, idari para cezası belirlenirken Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. madddesinin dikkate alındığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.

Hukuk Devleti, "insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir" şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.

Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.