Danıştay 13. Daire E.2018/2823 K.2018/4108

2. …

VEKİLİ : …

KARŞI TARAF (DAVACI): … Odaları Birliği

VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : … Odaları Birliği (…) tarafından, "Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü (MTA) Projelerinde Hizmet Alımı Yolu İle Personel Çalıştırılmasına İlişkin Hizmet Alımı" ihalesi kararının ve 03/02/2018 tarihli ihale ilanının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale yoluyla alınması planlanan personelin ve mühendislerin hazırlanan teknik şartnamede yapılacak olan işlerin incelenmesinden, esasen 2804 sayılı Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü Kanunu'nun 2. maddesinde belirtilen davalı idarenin yürütmekle görevli olduğu sürekli ve asli görevlerinde çalıştırılmak için kamu görevlileri istihdamına benzer şekilde nerede çalıştırılacaklarının idarenin inisiyatifine göre belirleneceği şekilde alınmaya çalışıldığı,

2804 sayılı Kanun'da davalı idarenin asli ve sürekli işleri için hizmet alımı yoluyla personel istihdamı yapılabileceğine yönelik bir hüküm de bulunmadığından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde tanımlanan "hizmet" kavramı içinde sayılanlar arasında yer almayan ve Anayasa'da belirtilen istihdam şekilleri dışında personel istihdam edilmesine yönelik olarak alınan ihale kararında ve bu yönde yapılan ilan işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, mevzuata uygun şekilde ihaleyi yapan idareye ve Kamu İhale Kurumu'na başvurulmadığı, idari başvuru yolları tüketilmeden doğrudan dava açıldığı, ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3(f) maddesi kapsamında yapıldığı, maddede araştırma geliştirme projelerinin istisna tutulduğu, Kanun'un 4. maddesinde yer alan hizmet tanımında da araştırma ve geliştirme faaliyetlerinin hizmet alımları kapsamında yapılabilmesinin amaçlandığı, ihalenin Kamu İhale Kanunu'na tâbi olmadığı,

"MTA Genel Müdürlüğü Tarafından 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. Maddesinin (f) Bendi Kapsamında Yapılacak İhalelere İlişkin Esaslar"da araştırma ve geliştirmenin tanımlandığı, hizmet alımı ihalesinin ülkenin mevcut ve potansiyel doğal kaynaklarının ortaya çıkarılması amacıyla yürütülen projeler için ihtiyaç duyulan personelin temini için yapıldığı, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilerek gördürülebileceğinin 4857 sayılı İş Kanunu'nda düzenleme altına alındığı, Kanun'un 2. maddesinin 6. fıkrasında uzmanlık gerektiren işlerin bölünebileceğinin belirtildiği,

2804 sayılı Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü Kanunu'na göre ticari usulllere göre idare olunan bir ar-ge kuruluşu oldukları, idare personelinin Memurin Muhakematı Kanunu'na tâbi olmadığı, Kuruluşlarının sektörde çalışacak elemanları yetiştirme misyonunun bulunduğu, Mahkeme kararında asli ve sürekli görev nitelemesi yapıldığı,

ancak belli süreye ve projeye bağlı olan işlerin geçici nitelikleri sebebiyle süreklilik arz eden bir iş olamayacağı, 4734 sayılı Kanun'un 3(f) maddesi kapsamında gerçekleştirilen ve her yıl yer, süre ve konu olarak değişkenlik gösterebilen proje ihaleleri kapsamında yüklenici aracılığı ile geçici olarak oluşturulan şantiyelerde, kısmen de merkez laboratuvarlarda proje süresi ile sınırlı olarak çalıştırılan işçilerin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında süreklilik arz eden bir iş olup olmadığının Kamu İhale Kurumu'na sorulduğu,

Kamu İhale Kurumu'nca, belli süreye ve projeye bağlı olan işlerin geçici nitelikleri sebebiyle süreklilik arz eden bir iş olarak değerlendirilemeyeceği yönünde görüş verildiği, idarelerinin faaliyetlerinin sadece mühendislik faaliyetlerine indirgendiği, tüm mühendislik faaliyetlerinin devletin asli ve sürekli görevleri kapsamında olmak zorundaymış gibi bir kanıya varıldığı, Kuruluşlarının asli görevlerinin yerine getirilmesi amacıyla süreli yatırım projeleri hazırlandığı, bütçesinin de buna göre belirlendiği, projelerin süreli olduğu,

Anayasanın 47. maddesinin 4. fıkrasında yürütülen hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere devredilebileceğinin kanunla belirleneceği hükmünün yer aldığı, 2804 sayılı Kanun'un 4. maddesine göre, Kanun'un 2. maddesinde yazılı işlerden herhangi bir kısmını başkalarına yaptırma yetkisini haiz oldukları, ihalenin iptali hâlinde idarenin yatırım projelerinden çoğunun iptal edileceği, Bakanlığın 2018 yılı hedeflerinin gerçekleşemeyeceği, 235 kişinin işten çıkarılacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinin değişiklikten önceki hâlinde yer alan "mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı" ibarelerinin yapılan değişiklikle hizmet tanımı içerisinden çıkarılarak 4734 sayılı Kanun'un 48. maddesinde danışmanlık hizmetleri arasında düzenlendiği, mimarlık ve mühendislik hizmetlerinin hizmet alımı yoluyla ihale edilmesinin mümkün olmadığı, ihale konusu hizmetin görüleceği yere ilişkin belirleme yapılmadığı, mesleki ve teknik yeterliliğe ilişkin kriter öngörülmediği,

ihale konusu işlerin MTA Genel Müdürlüğü'nün kuruluş kanununda belirtilen asli ve sürekli işleri olduğu, Anayasa'nın 128. maddesinin 1. fıkrasında, yürütmekle görevli olunan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceğinin belirtildiği, çalışacak personelin davalının inisiyatifi ile işe alınıp çıkarıldığı, davalı idarenin kuruluş kanununda belirtilen asli ve sürekli işlerin kadroya bağlı atama dışında personel istihdamı suretiyle gördürülmesine yönelik ihale kararının ve ihale ilanının Anayasa'ya aykırı olduğu,

kadro kısıntılarını aşmak amacıyla personel hizmet alımı ihaleleri yoluyla personel temin edildiği, davalı idarenin temyiz dilekçesinde ihale konusu personel olmadan hizmet ifa edemeyeceklerini ifade ettikleri, bu nedenle davalı idarenin asli ve sürekli işlerin gördürülmesi için ihaleye çıktığının açıkça görüldüğü, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü Personel ve Eğitim Dairesi Başkanlığı'nın 09/11/2017 tarih ve E…. sayılı Genel Müdürlüğe hitaplı yazısında, 2018 yılı yatırım projeleri kapsamında; toplam 235 personelin (1 şirket müdürü, 1 yardımcı personel, 46 mühendis -deneyim, yabancı dil (ingilizce), yazılım şartına sahip-, 4 tekniker, 174 mühendis, 9 engelli mühendis) projelerdeki işlerin bir bölümünü yapmak için "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı" kapsamında karşılanması talep edilmiş.

Genel Müdürün 09/11/2017 tarihli Olur'u üzerine, MTA Genel Müdürlüğü'nce 03/02/2018 tarih ve 30321 sayılı Resmî Gazete'de "MTA Genel Müdürlüğü Tarafından 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. Maddesinin (f) Bendi Kapsamında Yapılacak İhalelere İlişkin Esaslar"ın 15. maddesi uyarınca açık teklif usulü ile 14/02/2018 tarihinde "Personel Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin ihale ilanı yayımlanmıştır.

Bunun üzerine … Odaları Birliği (…) tarafından, "Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü (MTA) Projelerinde Hizmet Alımı Yolu İle Personel Çalıştırılmasına İlişkin Hizmet Alımı" ihalesi kararının ve 03/02/2018 tarihli ihale ilanının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

Dairemizin 27/09/2018 tarih ve 2018/2823 sayılı ara kararıyla, davalı idareden, dava konusu ihaleye ilişkin dokümanlardan, ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin (f) bendi uyarınca gerçekleştirildiği görüldüğünden, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (f) bendi kapsamında görülmesinin gerekçesinin ayrıntılı olarak açıklanmasının istenilmesine;

dava konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname'nin 2. maddesinde, işin konusunun MTA tarafından yürütülmekte olan 2018 yılı yatırım programında yer alan projeler kapsamında yürütülecek işlerin Teknik Şartname'nin 3. maddesinde belirtilen bölümlerinde çalıştırılmak üzere personel hizmet alımı olduğu belirtildiğinden, bu projelerin idarenin kendi asli faaliyetine ilişkin araştırma ve geliştirme projesi olup olmadığının açıklanmasının istenilmesine;

ihale kapsamında alınacak personelin, Genel Müdürlük dairelerinin hangi projeleri kapsamında çalıştırılacağına ilişkin bilgi ve belgelerin onaylı birer örneğinin gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiştir.

Davalı idarenin ara kararı cevabında, Kuruluşlarının araştırma ve geliştirme projeleri yaparak faaliyet gösterdiği, 2018 yılı yatırım programında yer alan projelerin süreli proje olduğu, bu projelerin Kuruluşun asıl faaliyetine yönelik araştırma ve geliştirme projeleri olduğu, dava konusu ihale kapsamında çalıştırılacak personelin asıl işi yapan uzman personele yardımcı olmak üzere İş Kanunu kapsamında alt işveren aracılığıyla destek hizmeti verdiği, araştırma ve geliştirme projelerinin bilimsel nitelikli uzmanlarca yürütüldüğü,

mühendislerin en az 5 yıl usta çırak ilişkisi kapsamında hizmet içinde eğitilerek uzmanlaşabildikleri, ihale kapsamındaki elemanların böyle bir uzmanlıklarından söz edilemeyeceği, Kuruluşlarında 1.120 mühendisin bulunduğu, alt işveren yoluyla asıl işi yapan personele yardımcı olmak üzere destek hizmeti alımı yapılmasının nedeninin Bakanlığın aksiyon planına uygun olarak önceki yıllara göre iş hacminin 3 kat artmış olması olduğu, artışın süreli projelerden kaynaklandığı,

bugün yoğun olan projelerin sonraki yıllarda azalabileceği, destek elemanlarına ihtiyaç kalmayabileceği, sürekliliği olmayan belirli süreli işlerde kadrolu personel çalıştırılmamasında kamu yararı bulunduğu belirtilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinde tahdidi olarak sayılan ihalelerin, ceza ve ihalelerden yasaklama hariç bu Kanun'a tâbi olmadığı belirtilmiş, anılan maddenin (f) bendinde ise, "Ulusal araştırma-geliştirme kurumlarının yürüttüğü ve desteklediği araştırma-geliştirme projeleri için gerekli olan mal ve hizmet alımları ile finansmanının tamamı Kanun kapsamındaki bir idare tarafından karşılanarak elde edilen sonuçların bu idare tarafından sadece kendi faaliyetlerinin yürütülmesinde faydalanıldığı hâller hariç, her türlü araştırma ve geliştirme hizmeti alımları" ihalelerinin istisna kapsamında olduğuna ilişkin kurala yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Bu Kanunun uygulanmasında... Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri... İfade eder." tanımına yer verilmiştir.

07/01/2006 tarih ve 26046 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan “MTA Genel Müdürlüğü Tarafından 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. Maddesinin (f) Bendi Kapsamında Yapılacak İhalelere İlişkin Esaslar”ın "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, bu Esasların, Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü tarafından, 04/01/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin (f) bendine göre yürütülecek ve desteklenecek, idarenin yıllık iş programında yer alan araştırma ve geliştirme projeleri için gerekli mal ve hizmet alımlarında uygulanacak genel kuralları kapsadığı belirtilmiş.

"Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "Esasların uygulanmasında...

Araştırma ve geliştirme: Bilim ve teknolojinin gelişmesini sağlayacak yeni bilgileri elde etmek veya mevcut bilgilerle yeni malzeme, ürün ve araçlar üretmek, yazılım üretimi dâhil olmak üzere yeni sistem, süreç ve hizmetler oluşturmak ve bilgi birikimini artırmak amacıyla sistematik bir tabana bağlı gelişime yönelik çalışma ve bu bilgi birikiminin yeni uygulamalar icat etmede kullanılması kapsamında ülkemizin mevcut ve potansiyel doğal kaynaklarının ortaya çıkarılması için sondaj, etüt, haritalama, analiz, teknolojik test, jeolojik araştırma, maden arama, jeofizik etüt, deniz ve göllerde yapılacak araştırmalar, çevre sorunları,

doğal afetler ile yerbilimleriyle ilgili her türlü bilimsel, teknolojik araştırmalar ve buna benzer araştırma ve geliştirme amacıyla İdarenin yıllık iş programında yer alan çalışmaları... ifade eder." şeklinde tanımlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde, hangi tür hizmetlerin hizmet tanımı kapsamında olduğu belirtilmiş olup, araştırma ve geliştirme hizmetleri de bu kapsamda sayılmıştır. Öte yandan, ulusal araştırma ve geliştirme kurumlarının yürüttüğü ve desteklediği araştırma-geliştirme projeleri için gerekli olan mal ve hizmet alımları ile her türlü araştırma ve geliştirme hizmeti alımları, 4734 sayılı Kanun'a tâbi idarelerce Kanun'un 3(f) bendi kapsamında temin edilebilecektir.

Dava konusu personel hizmet alımı ihalesi, "MTA Genel Müdürlüğü Tarafından 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. Maddesinin (f) Bendi Kapsamında Yapılacak İhalelere İlişkin Esaslar" kapsamında gerçekleştirilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre, 4734 sayılı Kanun'un 3(f) bendi kapsamında temin edilebilecek alımlar, "araştırma-geliştirme projeleri için gerekli olan mal ve hizmet alımları" ile "her türlü araştırma ve geliştirme hizmet alımları" olarak sınırlandırılmıştır. Davalı idare tarafından gerçekleştirilen ihaleye ilişkin 03/02/2018 tarih ve 30321 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ihale ilanından, ihale konusu işin hizmet alımı olduğu, toplam 235 kişinin çalıştırılacağı, hizmetin yapılacağı yerin, MTA Genel Müdürlüğü ve Bölge Müdürlükleri ile MTA arazi iş yerlerinin bulunduğu il, ilçe, mahal vs. olduğunun belirtildiği, davalı idare tarafından belirtilen projelerin ise ağırlıklı olarak kömür ve maden arama faaliyeti niteliğinde olduğu görülmektedir.

Buna göre, davalı idare tarafından Dairemiz ara kararına verilen cevapta, ihalenin amacının, araştırma ve geliştirme projeleri için gerekli olan "destek hizmeti" temini olduğu belirtilmekle birlikte, ihale dokümanının incelenmesinden, ihalenin konusunun yalnızca personel teminine ilişkin olduğu görüldüğünden, bu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (f) bendi kapsamına girmediği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kanun'un 3(f) bendi kapsamında gerçekleştirilen, "Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü (MTA) Projelerinde Hizmet Alımı Yolu İle Personel Çalıştırılmasına İlişkin Hizmet Alımı" ihalesi kararında ve 03/02/2018 tarihli ihale ilanında hukuka uygunluk, dava konusu işlemlerin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.