Danıştay 13. Daire E.2018/2931 K.2018/3142

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, … İl Orman ve Su İşleri Şube Müdürlüğü'nce 04/04/2018 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “… Tabiat Parkı Peyzaj Projeleri Uygulama Yapım” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; “. Tabiat Parkı Peyzaj Projeleri Uygulama Yapım” ihalesinin.

İl Orman ve Su İşleri Şube Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (b) bendi gereğince pazarlık usulüyle anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, 02/04/2018 tarihinde idarece EKAP üzerinden gönderilen yazılar ile 5 firmanın doküman almaya ve teklif vermeye davet edildiği ve ihaleye katılmak için tekliflerin en geç 04/04/2018 tarihine (saat 10:00) kadar idareye ulaştırılması gerektiğinin belirtildiği, davet edilen söz konusu 5 firmadan 4’ünün doküman satın aldığı ve bunlardan 3’ünün teklif verdiği,

ilk fiyat tekliflerinin açıklanmasından sonra yine EKAP üzerinden aynı gün gönderilen “son yazılı fiyat tekliflerini vermeye davet” konulu yazılar ile aynı gün saat 15:00’e kadar son yazılı fiyat tekliflerinin sunulmasının istenildiği…A.Ş.,. Şti. ve davacı şirket tarafından son yazılı fiyat tekliflerinin sunulduğu, 05/04/2018 tarihinde alınan ve aynı tarihte ihale yetkilisince onaylanan ihale komisyonu kararına göre,.

A.Ş.'nin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi, davacı şirketin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, davacı tarafından 11/04/2018 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 12/04/2018 tarihli yazısı ile başvurunun reddedilmesi üzerine, 16/04/2018 tarihli itirazen şikâyet başvurusunda özetle. 1) Başvuruya konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi istekli olarak belirlenen.

A.Ş.'nin ihale kararına esas olan son fiyat teklifi “. Türk Lirası” okunmasına rağmen ihale komisyonu kararında bu tutarın “.

Türk Lirası” olarak değerlendirildiğinin, 06/03/2018 tarihinde kendilerine bildirilen kesinleşen ihale kararı ile öğrenildiği, söz konusu istekli tarafından anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubunda teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak yazılmadığı, bu durumun teklif edilen bedele ilişkin belirsizliğe yol açtığı, ayrıca teklif tutarının rakamsal ifadesinde silinti ve tahrifat bulunduğu, söz konusu teklif mektubunun taşıması gereken zorunlu şartları taşımadığı, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, 2) ….

A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere, işveren … ile “. İlçesi …Ada …Parsel Eğitim Kültür ve Yurt Tesisinin Yapılması” işi ile ilgili 07/04/2004 tarihinde imzalanan …-TL’lik sözleşmeye istinaden Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43. maddesi gereğince Kızılcahamam Belediyesi tarafından düzenlenen iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgenin anılan mevzuat hükmüne göre düzenlenmediği,

bu nedenle belgenin uygun olup olmadığının ve doğru düzenlenip düzenlemediğinin kontrol edilmesi gerektiği, 3) İhale konusu işe ilişkin olarak 06/04/2018 tarihinde EKAP üzerinden “kesinleşen ihale kararının bildirilmesi” konulu yazı ekinde kendilerine tebliğ edilen 2 numaralı ihale komisyonu kararında ita amirince onaylanmasına ilişkin kısmın üstünde yer alan ve ihaleye ilişkin kararın uygun görüldüğü ya da uygun görülmediğine dair olan “Uygundur/Uygun değildir” bölümünde ihale yetkilisince bir belirleme yapılmadan sadece ihale komisyonu kararının imzalanmasının belirsizliğe neden olduğu ve bu durumun,

4734 sayılı Kanun’un 40. maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 66. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.” hükmüne aykırı olduğu, söz konusu ihale kararının bu nedenle geçersiz olduğu iddialarına yer verdiği, yapılan itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı.

1. iddia bakımından yapılan değerlendirmede,. A.Ş. tarafından sunulan teklif mektupları incelendiğinde, ilk fiyat teklifine ilişkin teklif mektubunda teklif edilen tutarın rakamla “…. TL”, yazıyla “. Türk Lirası” olarak bilgisayar yazısı ile yazıldığı, rakam ve yazı ile yazılan tutarın birbiri ile uyumlu olduğu ve söz konusu teklif mektubu üzerinde silinti, kazıntı veya düzeltme olmadığı, son fiyat teklifine ilişkin teklif mektubunda teklif edilen tutarın rakamla “.

TL” olarak el yazısı ile yazıldığının görüldüğü, anılan isteklinin son fiyat teklifine ilişkin söz konusu teklif mektubunda rakam ve yazı ile yazılan tutarın birbiri ile uyumu konusunda tereddüt olmakla birlikte, söz konusu tutarın el yazısı ile yazılan “ellibir” kısmının “ellibin” olarak anlaşılabildiği ve yazı ile ifade edilen söz konusu tutarın rakam ile ifade edilen tutardan farklı olmadığı kabulünün uygun olduğu, idarece düzenlenen teklif edilen fiyatlara ilişkin tutanakta ve ihale komisyonu kararında da teklif edilen tutarın …-TL olarak açıklandığı hususu da bir arada değerlendirildiğinde, davacının bu iddiasının yerinde görülmediği,

2. iddia bakımından yapılan değerlendirmede, mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde, son yazılı fiyat teklifinin sunulmasının, ilk fiyat teklifi sonrasında yeterliği tespit edilen isteklilerden istenileceği ve bu çerçevede ilk fiyat teklifinin sunulduğu,

son yazılı fiyat teklifine ilişkin idarece davetin yapıldığı ve yeterliği tespit edilen 3 istekli tarafından son fiyat teklifinin sunulduğu tarih olan 04/04/2018 tarihinin başvuru sahibi isteklinin …A.Ş.'nin iş deneyim belgesinin uygun olmadığına ilişkin iddiası yönünden farkına varılmış olması gereken tarih olarak kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle 04/04/2018 tarihini izleyen günden itibaren 5 gün içinde en son 09/05/2018 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 11/04/2018 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından,

söz konusu iddianın süre yönünden reddedilmesi işleminin mevzuata uygun olduğu, davacının bu iddiasının da yerinde görülmediği, 3. iddia bakımından yapılan değerlendirmede, başvuruya konu ihaleye ilişkin 05/04/2018 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde, söz konusu ihale komisyonu kararının ihale yetkilisinin onayına ilişkin bölümünde yer alan “Uygundur/Uygun değildir” kısmında bir belirleme yapılmaksızın bahsi geçen kararın aynı tarihte ihale yetkilisince imzalandığı,

ancak “Uygundur/Uygun değildir” bölümünde bir işaretleme yapılıp onaya ilişkin tercih belirtilmese de, isteklilere EKAP üzerinden gönderilen kesinleşen ihale kararının bildirimine ilişkin yazılardan ihale komisyonu kararının ihale yetkilisince onaylandığının ve ihale yetkilisinin ihalenin iptaline yönelik bir iradesinin olmadığının anlaşıldığı, söz konusu yazı ekinde “ihale yetkilisince onaylanan ihale komisyonu kararı (2 sayfa)”nın da gönderildiği, bu çerçevede, “Uygundur/Uygun değildir” kısmında bir belirleme yapılmasa da isteklilerin ihalenin sonucuna ilişkin olarak bilgi sahibi oldukları anlaşıldığından,

söz konusu eksikliğin esasa etkili olmadığı sonucuna varılmış olup, davacının bu iddiasının da yerinde görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, teklif mektubundaki tutara ilişkin tereddüt olduğunun davalı idare tarafından da kabul edildiği, bu konuda Kurul’un yorum yahut takdir yetkisi olmadığı, şikâyete konu iş deneyim belgesine ilişkin hususun ihale sürecinde öğrenilmesinin mümkün olmadığı, süre yönünden verilen kararın Anayasa’ya aykırı olduğu, ne kadar süre içerisinde ve nereye başvurulacağının belirli olmadığı, sürenin başlangıcı olarak kesinleşen ihale komisyonu kararının tebliğ tarihinin dikkate alınması gerektiği, davalı idarenin 1. iddiayı süresinde görmesine rağmen 2. iddiayı görmemesinin çelişkili olduğu,

“Uygundur/Uygun değildir” bölümünde ihale yetkilisince bir belirleme yapılmadan sadece ihale komisyonu kararının imzalanmasının belirsizliğe neden olduğu ve bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 40. maddesi ile ikincil mevzuata aykırı olduğu, söz konusu ihale kararının bu nedenle geçersiz olduğu, davalı idarenin yorumlarının niyet okuma mahiyetinde olduğu, iddialarının karşılanmadığı ve Mahkeme kararının emsal mahkeme ve Kurul kararlarına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin son fiyat teklifine ilişkin söz konusu teklif mektubundaki söz konusu tutarın el yazısı ile yazılan “ellibir” kısmının “ellibin” olarak anlaşılabildiği ve yazı ile ifade edilen söz konusu tutarın rakam ile ifade edilen tutardan farklı olmadığı kabulünün uygun olduğu, idarece düzenlenen teklif edilen fiyatlara ilişkin tutanakta ve ihale komisyonu kararında da teklif edilen tutarın …-TL olarak açıklandığı hususu da bir arada değerlendirildiğinde, davacının bu iddiasının yerinde olmadığı,

pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde son yazılı fiyat teklifinin sunulmasının, ilk fiyat teklifi sonrasında yeterliği tespit edilen isteklilerden istenileceği, bu çerçevede ilk fiyat teklifinin sunulduğu, son yazılı fiyat teklifine ilişkin idarece davetin yapıldığı ve yeterliği tespit edilen 3 istekli tarafından son fiyat teklifinin sunulduğu tarih olan 04/04/2018 tarihinin, başvuru sahibi isteklinin.

A.Ş.'nin iş deneyim belgesinin uygun olmadığına ilişkin iddiası yönünden farkına varılmış olması gereken tarih olarak kabul edilmesi gerektiği, en son 09/05/2018 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, 11/04/2018 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, söz konusu iddianın süre yönünden reddedilmesi işleminin mevzuata uygun olduğu,

“Uygundur/Uygun değildir” bölümünde bir işaretleme yapılıp onaya ilişkin tercih belirtilmese de, isteklilere EKAP üzerinden gönderilen kesinleşen ihale kararının bildirimine ilişkin yazılardan ihale komisyonu kararının ihale yetkilisince onaylandığının ve ihale yetkilisinin ihalenin iptaline yönelik bir iradesinin olmadığının anlaşıldığı, “Uygundur/Uygun değildir” kısmında bir belirleme yapılmasa da isteklilerin ihalenin sonucuna ilişkin olarak bilgi sahibi oldukları anlaşıldığından, söz konusu eksikliğin esasa etkili olmadığı, dava konusu Kurul kararı ile aksi yönde alınmış Kurul kararları olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığı,

her ihalenin kendi koşulları içerisinde değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi ile İdare Mahkemesi kararının, davacının 1. ve 3. iddiaları bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararına yönelik davanın reddine ilişkin kısmının onanması; temyiz isteminin kısmen kabulü ile davacının 2. iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararıyla ilgili kısmının bozulması, bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... İl Orman ve Su İşleri Şube Müdürlüğü'nce 04/04/2018 tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (b) bendi gereğince pazarlık usulüyle anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen “... ...

Tabiat Parkı Peyzaj Projeleri Uygulama Yapım” ihalesinde, 02/04/2018 tarihinde idarece EKAP üzerinden gönderilen yazılar ile 5 firmanın doküman almaya ve teklif vermeye davet edildiği ve ihaleye katılmak için tekliflerin en geç 04/04/2018 tarihine (saat 10:00) kadar idareye ulaştırılması gerektiğinin belirtildiği, davet edilen söz konusu 5 firmadan 4’ünün doküman satın aldığı ve bunlardan 3’ünün teklif verdiği,

ilk fiyat tekliflerinin açıklanmasından sonra yine EKAP üzerinden aynı gün gönderilen “son yazılı fiyat tekliflerini vermeye davet” konulu yazılar ile aynı gün saat 15:00’e kadar son yazılı fiyat tekliflerinin sunulmasının istenildiği,. A.Ş.,. Şti. ve davacı şirket tarafından son yazılı fiyat tekliflerinin sunulduğu, 05/04/2018 tarihinde alınan ve aynı tarihte ihale yetkilisince onaylanan ihale komisyonu kararına göre,.

A.Ş.'nin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi, davacı şirketin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, kesinleşen ihale kararının 06/04/2018 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere tebliğ edildiği, davacı şirket tarafından ihale üzerinde bırakılan. A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere, işveren ... ile “. İlçesi.

Ada …Parsel Eğitim Kültür ve Yurt Tesisinin Yapılması” işi ile ilgili 07/04/2004 tarihinde imzalanan …-TL’lik sözleşmeye istinaden Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43. maddesi gereğince...

Belediyesi tarafından düzenlenen iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgenin anılan mevzuat hükmüne göre düzenlenmediği, bu nedenle belgenin uygun olup olmadığının ve doğru düzenlenip düzenlemediğinin kontrol edilmesi gerektiği iddialarıyla 11/04/2018 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 12/04/2018 tarihli yazısı ile başvurunun süresinde olmadığı gerekçesiyle reddedildiği, bu işleme karşı 16/04/2018 tarihli dilekçeyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve yapılan itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu … tarih ve … sayılı karar ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Pazarlık usulü” başlıklı 21. maddesinde, “Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir: … b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması. … (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir. …

Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.” kuralına yer verilmiş.

"İhalelere Yönelik Başvurular ve İnceleme" başlıklı 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının ise Kurum'a hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı, dilekçelerde, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer alması gerektiği, başvurunun süre,

usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum'un görev alanında bulunmaması hâllerinde ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak başvurunun reddine karar verileceği, "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinin 1. fıkrasında, şikâyet başvurusunun,

ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 1. ve 3. iddiaları yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 2. iddiası bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik davanın reddine ilişkin kısmına gelince;

Dosyanın incelenmesinden,. İl Orman ve Su İşleri Şube Müdürlüğü'nce 04/04/2018 tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (b) bendi gereğince pazarlık usulüyle anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen “.

Tabiat Parkı Peyzaj Projeleri Uygulama Yapım” ihalesinde, davacı şirket tarafından, ihale üzerinde bırakılan şirketin iş deneyim belgesine yönelik şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun süre yönünden reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun "son yazılı fiyat teklifine ilişkin idarece davetin yapıldığı ve yeterliği tespit edilen 3 istekli tarafından son fiyat teklifinin sunulduğu tarih olan 04/04/2018 tarihinin, başvuru sahibi isteklinin iddiası yönünden farkına varılmış olması gereken tarih olarak kabul edilmesi gerektiği,

bu nedenle 04/04/2018 tarihini izleyen günden itibaren 5 gün içinde en son 09/05/2018 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 11/04/2018 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarece bu iddiaya ilişkin şikâyet başvurusunun süre yönünden reddedilmesi işleminin mevzuata uygun olduğu" gerekçesiyle reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan kanunî düzenlemelere göre kamu ihalelerine yönelik şikâyet başvurusu süresi, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlayacak olup, ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin "farkına varıldığı tarihin" ise ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Şikâyet süresinin kesinleşen ihale kararının tebliğ edildiği tarih olan 06/04/2018 tarihinden itibaren hesaplanması gerekmekte olup, bu tarih esas alındığında yasal süresi içinde şikâyet başvurusu yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacının 2. iddiası bakımından başvurunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.