Danıştay 13. Daire E.2018/3736 K.2019/298

2. …

VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : … Belediye Başkanlığı'nca, … ili, … ilçesi, …/…, … nolu parseldeki 2.488,58 m2 yüzölçümlü taşınmaz üzerinde bulunan kreş binasının 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle 10 yıl süreyle kiraya verilmesine ilişkin olarak 28/06/2018 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; … ili, … ilçesi, …, … pafta, … nolu parselin ifrazı sonucu oluşan ve davacılar tarafından davalı idareye terkinin yapıldığı yerin ilgili imar uygulama planında kreş (anaokulu) olarak ayrıldığı, her türlü maliyeti davacılar tarafından karşılanmak üzere ve tüm iç tefrişat ile donanımı yapılmak suretiyle davacılar tarafından inşaa edilen kreşin davalı idare hizmetine sunulmasına ilişkin davacılar ve davalı idare arasında protokol yapıldığı,

taraflar arasında hükümleri hakkında uyuşmazlık bulunmayan ve dava dosyasına davacı tarafından sunulan protokolün "Bağışçıların Hakları" başlıklı 6. maddesinde, "a)Bağışçıların yaptıracağı kreşin (anaokulunun) adı … olacaktır. Verilen ismin hiç bir şekilde değiştirilmemesi için okul tapu sicil kaydının beyanlar hanesine okulun ismi …&.

Anaokulu olarak şerh edilecektir. c) Kreşin (anaokulunun) işletilmesi hakkı önceliği Belediye Meclis kararı ile bağışçılara ait olacaktır." kurallarına yer verildiği, davacıların 30/12/2013 tarihli dilekçe ile yaptırılacak anaokulunun isminin "… ve. Anaokulu" isminin verilmesi talebiyle başvuruda bulunduğu,.

Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararı ile söz konusu kreşe (anaokuluna) "… ve …" isminin verilmesine karar verildiği, ihaleye konu kreş binasının 10 yıl süreyle 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle kiraya verilmesi amacıyla davalı idare tarafından 28/06/2018 tarihinde gerçekleştirilen ihale sonucu imzalanan kira sözleşmesinin 13. maddesinde, "Kreş ve Anaokuluna 07/02/2014 tarih ve … sayılı Meclis Kararı ile verilen ... ve …' ismi aynen korunacaktır.

Bu ismin bulunduğu tabela okulun ön kısmında asılı kalacaktır." kuralına yer verilerek davalı idare tarafından davacılar ile imzaladığı protokolün "Bağışçıların Hakları" başlıklı 6. maddesinin (a) bendine uygun davranıldığı; söz konusu 6. maddenin (c) bendinde yer alan "kreşin (anaokulunun) işletilmesi hakkı önceliği Belediye Meclis kararı ile bağışçılara ait olacaktır." kuralına aykırı davranılarak,

bu konuda bir meclis kararı alınmaksızın kreş binasının 10 yıl süreyle 2886 sayılı Kanun'un 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle kiraya verilmesi amacıyla 28/06/2018 tarihinde gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, delil niteliği taşımayan, üzerinde imza ve tarih bulunmayan gerçekliği araştırılmamış protokole göre karar verildiği, protokolün doğruluğunun araştırılmadığı, bu hususun idarelerine sorulmadığı, bağışlama resmi senedi ve tapu senedinde, dava konusu yerin belediyeye kayıtsız ve şartsız olarak bağışlandığının ifade edildiği, Emlak ve İstimlak Müdürlüğü'nün 12/10/2018 tarih ve … sayılı yazısında, Müdürlüğün arşiv kayıtlarında söz konusu bağışlama protokolüne rastlanılmadığı,

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca, belediye başkanına protokolü imzalaması konusunda yetki verilebilmesi için meclis kararının alınması gerektiği, bu hususa ilişkin bir meclis kararının bulunmadığının belirtildiği, idare tarafından söz konusu protokole göre iş ve işlemlerde bulunulmadığı, davacıların kreşe bağışçıların isminin verilmesi konulu dilekçe ile talepte bulunması üzerine bu konuda bir meclis kararı alındığı, nitekim meclis kararında da protokole atıf yapılmadığı, davacıların ihalenin iptalini isteyemeyeceği, ihalenin mevzuata uygunluğu konusunda mevzuat hükümleri dikkate alınmadan karar verildiği,

ihalenin iptaline ilişkin gerekçe ileri sürülmeden ihalenin iptal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının Dairemizin karşı oyunda belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

… ili, … ilçesi, …, … pafta, … parselin ifrazı sonucu oluşan 2.488,58 m2 yüzölçümlü taşınmaz, 04/11/2013 tarih ve … yevmiye nolu resmi senetle davacılar tarafından … Belediyesi'ne kayıtsız, şartsız ve bedelsiz olarak bağışlanmıştır.

… Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararı ile, söz konusu parselde bulunan ve mülkiyeti belediyeye ait kreş binasının kreş ve anaokulu olarak işletilmek suretiyle 10 yıl süre ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kiraya verilmesine karar verilmiştir.

04/06/2018 tarihli İhale Onay Belgesinde ve ihale konusu işin "Genel ve Özel Şartnamesi"nde: geçici teminatın (%3) ...-TL (bir yıllık muhammen bedel üzerinden); aylık muhammen kira bedelinin ...-TL + %18 KDV; ihale usulünün 2886 sayılı Kanun - 45. madde (Açık teklif usulü); ilanın şeklinin, basın ilan kurumu, belediye web sitesi, müdürlük ve başkanlık ilan panoları; kira sözleşmesinin süresinin 10 yıl olduğu belirtilmiştir.

… Belediye Encümeni'nin … tarih ve … sayılı kararıyla, 28/06/2018 tarihinde gerçekleştirilen ve bir (1) istekli tarafından teklif verilen ihalenin ...-TL +%18 KDV teklifi veren istekli üzerine bırakılmasına karar verilmiştir.

Dairemizin 06/12/2018 tarihli ara kararıyla; davacılardan, dava dilekçesi ekinde sunulan protokole ilişkin belgenin aslı veya noterden onaylı bir örneğinin; davalı idareden, ihaleye konu taşınmazın belediyeye bağışlanmasına ilişkin encümen kararı, taahhütname/bağışlama sözleşmesi ile ihale işlem dosyasının (ihale ilanları, ihale ilan tutanakları ile ihale şartnamesinin de yer aldığı) onaylı bir örneğinin gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiştir.

Dairemiz ara kararına davacılar tarafından cevap verilmediği; davalı idarece verilen cevabi yazıda ise, davacılarla idareleri arasında yapılmış herhangi bir protokolün bulunmadığı ifade edilmiş, yazı ekinde de ihaleye konu taşınmaza ilişkin belgelerin ve ihale işlem dosyasının sunulduğu görülmüştür.

Davalı idare tarafından gönderilen belgelerin incelenmesinden, ihalenin ve ihaleye konu taşınmazın aylık ...-TL + %18 KDV muhammen bedelle 10 yıl süreyle kiralanmasını teminen 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle ihaleye çıkarıldığı, "Dizi Pusulası" başlıklı yazının 7 nolu sırasında "16/06/2018 tarihli Gazete İlanı" olarak belirtilmiş bir belgenin ve bir adet ihale ilan örneğinin (gazete isminin ve tarihinin yer almadığı) bulunduğu anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasında, genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin Kanun'da yazılı hükümlere göre yürütüleceği; "İlkeler" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu; "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, tahmin edilen bedelin, ihale konusu olan işlerin tahmin edilen bedelini ve yapım işlerinde keşif bedelini; uygun bedelin, artırmalarda, tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere, teklif edilen bedellerin en yükseğini ifade edeceği belirtilmiştir.

2886 sayılı Kanun'un "İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu" başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanun'un 1. maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır."; "Açık teklif usulü ile yapılabilecek ihaleler" başlıklı 45. maddesinde, "Bu Kanun'un 1. maddesinde yazılı işlerden, tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile tespit edilecek tutarı geçmeyen ihaleler açık teklif usulüyle yapılabilir." kurallarına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "İhalenin İlanı" başlıklı 17. maddesinde, "İhale konusu olan işler aşağıdaki esas ve usullere göre isteklilere ilan yoluyla duyurulur:

1. İhalenin yapılacağı yerdeki ilanlar:

a) Günlük gazete çıkan yerlerde ihaleler, ihalenin yapılacağı yerde çıkan gazetelerde en az bir gün aralıkla yayımlanmak suretiyle iki defa duyurulur.

Gazete ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arası 10 günden, son ilan ile ihale günü arası 5 günden az olamaz.

...

2. Diğer şehirlerde yapılacak ilanlar:

Tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile belirlenecek miktarı aşan ihale konusu işler ( 1) numaralı fıkraya göre yapılacak ilanlardan başka, tirajı göz önüne alınarak ili Basın - İlan Kurumunca tespit olunacak günlük gazetelerden birinde, ihale tarihinden an az 10 gün önce bir defa daha ilan edilir.

3. Resmî Gazete ile yapılacak ilanlar:

Tahmin edilen bedeli (2) numaralı fıkra uyarınca belirlenecek miktarın üç katını aşan ihale konusu işler, ihale tarihinden en az 10 gün önce bir defa da Resmî Gazete'de ilan edilir." kuralına yer verilmiş. 18. maddesinde, ilanlarda bulunması gereken zorunlu hususlar düzenlenmiş.

20. maddesinde, 17 ve 18. maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilanların geçersiz olacağı, bu durumda ilan yenilenmedikçe ihale yapılamayacağı, ilanların geçersizliği ihale yapıldıktan sonra anlaşılırsa, ihale veya sözleşmenin feshedileceği, ancak, işte ivedilik ve ihalede Devletin yararı varsa, ihale ve sözleşmenin Maliye Bakanlığı'nın uygun görüşü ve birinci derece ita amirinin onayı ile geçerli sayılabileceği, ihalenin veya sözleşmenin bozulması hâlinde, müteahhit veya müşterinin fesih tarihine kadar yapmış olduğu gerçek masrafları ile, varsa, tahakkuk etmiş hakedişlerinin verileceği kurala bağlanmıştır.

31/12/2017 tarih ve 30287 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6363 sayılı 2018 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu'nun ekinde yer alan Çeşitli Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Göre Bütçe Kanununda Gösterilmesi Gereken Parasal ve Diğer Sınırlara Ait Cetvel'de (İ-Cetveli) 2886 sayılı Kanun'un 45. maddesi ile ilgili parasal sınır ...-TL; 17. maddesinin 2. fıkrasında yer alan diğer şehirlerde yapılacak ilana ilişkin sınır ...-TL; 17. maddesinin 3. fıkrasında yer alan Resmî Gazete'de yapılacak ilana ilişkin sınır ise ...-TL olarak belirlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2886 sayılı Kanun'a tâbi ihalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu, ancak tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile tespit edilen tutarı geçmeyen ihalelerin ise açık teklif usulüyle yapılabilmesine imkân verildiği, ihale ve ilan usulünün tahmin edilen bedele göre tespit edileceği, satım ihalelerinde ihale konusu taşınır veya taşınmaz malın tahmin edilen satış tutarına göre bu usullerin belirleneceği, kira ve irtifak hakkı tesisine yönelik ihalelerde ise bu usullerin kira veya irtifak hakkı süresi boyunca idareye ödenecek asgari tutarın toplamı esas alınarak belirlenmesi gerektiği, aksi takdirde bir aylık,

bir yıllık veya on yıllık kiralama ihalelerine yönelik ihale ve ilan usulü belirlenirken bir belirsizlik oluşacağı ve kısa süreli bir kiralama ihalesi ile on yıla kadar varabilen uzun süreli kiralama, hatta kırk dokuz yıla kadar sürebilen irtifak hakkına ilişkin ihalelerde toplam tahmini (muhammen) bedel artmasına rağmen aynı ihale ve ilan usulünün uygulanması gibi Kanun'un lafzına ve amacına uygun olmayan bir sonucun ortaya çıkacağı kuşkusuzdur.

… Belediye Başkanlığı'nca, … ili, … ilçesi, …/…, … nolu parseldeki 2.488,58 m2 yüzölçümlü taşınmaz üzerinde bulunan kreş binasının 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca 10 yıl süreyle kiraya verilmesine ilişkin olarak ihaleye çıkarıldığı, aylık muhammen kira bedelinin ...-TL +%18 KDV olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu ihalenin yıllık tahmini bedelinin KDV hariç ...-TL (27.750,00-TLx12 ay) olduğu, işin süresinin de on (10) yıl olduğu dikkate alındığında, ihaleye çıkıldığı tarih itibarıyla toplam tahmini bedelin KDV hariç ...-TL (...-TLx10 yıl) olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

2886 sayılı Kanun'a tâbi bir ihalenin, Kanun'un 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle gerçekleştirilebilmesinin, tahmin edilen bedelin her yıl Genel Bütçe Kanunu ile tespit edilecek tutarı (2018 yılı için ….-TL) geçmemesi hâlinde mümkün olacağı açık olup, dava konusu ihalede toplam tahmini bedelin KDV hariç ...-TL olduğu dikkate alındığında, açık teklif usulüyle gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, her yıl yayımlanan Genel Bütçe Kanunu ekinde yer alan i-cetvelinde, 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesi uyarınca yapılacak ilanlara ilişkin parasal sınırlar belirlenmiş olup, dava konusu ihalede toplam tahmini bedel KDV hariç …-TL olduğundan, Kanun'un 17. maddesinin 1. ve 3. fıkralarına göre, ihalenin yapılacağı yerde çıkan gazetelerde en az bir gün aralıkla yayımlanmak suretiyle iki defa duyurulması gerektiği ve bu ilanlardan başka ihale tarihinden en az on gün önce bir defa da Resmî Gazete'de yayımlanması gerektiği hâlde, yerel gazetede sadece bir kez ilan edilmekle yetinildiği görülmüştür.

Bu itibarla, ihalede tahmin edilen bedelin 10 (on) yıl boyunca idareye ödenecek asgari tutarın toplamı esas alınarak belirlenmediği, ihale usulünün yıllık tahmini bedele göre belirlendiği anlaşıldığından, ihale usulü 2886 sayılı Kanun'a uygun olarak yapılmayan dava konusu ihalede hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu.

"Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, tahmin edilen bedelin, ihale konusu olan işlerin tahmin edilen bedelini ve yapım işlerinde keşif bedelini; uygun bedelin, artırmalarda, tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere, teklif edilen bedellerin en yükseğini ifade edeceği belirtilmiş. "Geçici teminat" başlıklı 25. maddesinde, isteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin %3'ü oranında geçici teminat alınacağı.

"Kiralarda sözleşme süresi" başlıklı 64. maddesinin 3. fıkrasında, üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, kira bedelinin her yıl şartname ve sözleşmesindeki esaslara göre yeniden tespit edileceği kurala bağlanmıştır.

Kanun maddelerinde yer alan düzenlemelerin tek başına değil, kanunun tümü göz önünde tutularak yorumlanması gerektiğinden, bir kuralın anlamının, kuralın kanunda yer aldığı kısım ve bölümler, diğer kurallarla ilişkisi, kanunun plan ve sistematiği içerisindeki konumu dikkate alınarak belirlenmesi ve aynı zamanda Kanun maddelerinin sadece lafzına dayanılarak yorumlanması hâlinde Kanun'un amacına aykırı bir sonuç doğması mümkün olduğundan amaçsal yorum yapılarak, düzenlemenin amacına ya da kanunun çıkarılış nedenine göre ilgili mevzuatın bir bütün olarak yorumlanması gerekmektedir.

Bu bağlamda, 2886 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirilecek bir ihalenin taşınmaz kiralama ihalesi olması durumunda taşınmazın tahmini bedelinin hangi süre esas alınarak belirlenmesi gerektiğine ilişkin Kanun'da açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, Kanun'un 64. maddesinde, 3 yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, kira bedelinin her yıl yeniden tespit edilmesi gerektiğine ilişkin bir kurala yer verilmiştir.

Öte yandan, bu Kanun uyarınca gerçekleştirilen ihalelerde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu belirtilmiştir.

Bu itibarla, taşınmaz kiralama ihalelerinde, taşınmazın kiralanmasına ilişkin toplam süre esas alınarak tahmini bedelin hesaplanması suretiyle ihale usulünün ve ihale ilanlarının yapılması gereken yerlerin belirlenmesinin Kanun'un amacına ve lafzına aykırılık oluşturacağı açıktır.

… Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararı ile, söz konusu parselde bulunan ve mülkiyeti belediyeye ait kreş binasının kreş ve anaokulu olarak işletilmek suretiyle 10 yıl süre ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kiraya verilmesine karar verilmiştir.

Dava konusu ihaleye ilişkin "Genel ve Özel Şartname"nin "Teminatlar" başlıklı 2. maddesinde, isteklilerden 1 yıllık muhammen bedel üzerinden %3 geçici teminat bedeli olarak ...-TL alınacağı, bir yıllık ihale bedeli üzerinden %6 oranında kati teminat alınacağı, bu teminatın her yıl için yeniden belirlenecek kiranın, artış farkının %6'sı oranında ayrıca alınacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Belediye Encümeni'nin … tarih ve … sayılı kararıyla, 28/06/2018 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin ...-TL + %18 KDV teklifi veren istekli üzerine bırakılmasına karar verilmiştir.

Bu itibarla, dava konusu ihalede yıllık muhammen bedelin ...-TL olduğu dikkate alındığında, her yıl Genel Bütçe Kanunu ekinde yayımlanan i-cetvelinde açık teklif usulünün yapılmasına ilişkin olarak belirtilen parasal sınırı aşmayan ihalenin 2886 sayılı Kanun'un 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle gerçekleştirilmesi bakımından dava konusu ihalede bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

2886 sayılı Kanun'un "İhalenin İlanı" başlıklı 17. maddesinde, "İhale konusu olan işler aşağıdaki esas ve usullere göre isteklilere ilan yoluyla duyurulur:

1. İhalenin yapılacağı yerdeki ilanlar:

a) Günlük gazete çıkan yerlerde ihaleler, ihalenin yapılacağı yerde çıkan gazetelerde en az bir gün aralıkla yayımlanmak suretiyle iki defa duyurulur.

Gazete ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arası 10 günden, son ilan ile ihale günü arası 5 günden az olamaz.

..."kuralına yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, Dairemizin 06/12/2018 tarihli ara kararına davalı idare tarafından verilen cevabi yazı ekinde gönderilen "Dizi Pusulası" başlıklı yazının 7 nolu sırasında "16/06/2018 tarihli Gazete İlanı" olarak belirtilmiş bir belgenin ve bir adet ihale ilan örneğinin (gazete isminin ve tarihinin yer almadığı) bulunduğu anlaşılmıştır.

2886 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrası uyarınca yapılacak ilanların ihalenin yapılacağı yerde çıkan gazetelerde en az bir gün aralıkla yayımlanmak suretiyle iki defa duyurulacağı hükmüne aykırı olarak gazetede bir kez ilan edilmek suretiyle ihale gerçekleştirildiğinden, dava konusu ihalede bu bakımdan hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyu ile kararın gerekçesine katılmıyorum.