Danıştay 13. Daire E.2018/3780 K.2018/3781

Dava konusu istem : ... Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü'nce, 25/04/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “730 Gün Süre İle, 154 Kv ve 400 Kv Enerji İletim Hattı İzolatörlerinin Helikopteri ile Enerji Altında (Canlı) Yıkanması” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin 05/07/2018 tarihli ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlık konusu ihale sonucunda üç adet geçerli teklifin bulunduğu, bunlardan ekonomik açıdan en avantajlı teklifin dava dışı. Bilgi Teknolojileri A.Ş., ikinci teklifin dava dışı. İnşaat San. Tic. A.Ş.&. Havacılık ve Tic. Ltd. Şti.

İş Ortaklığı ve üçüncü teklifin davacı şirkete ait olduğu, İhale Komisyonu'nca İdari Şartnamenin 35. ve Teknik Şartnamenin 10. maddesinde yer alan tekliflerin alınması sonrasında 'fiyat yönünden en avantajlı birinci teklif' ve 'fiyat yönünden en avantajlı ikinci teklif'in belirlenmesi ile fiyat yönünden en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olan isteklilerden demo yapılmasının istenildiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin komisyonca tespit edilen güncellenmiş yaklaşık maliyet bedelinden %92,17 oranında yüksek olması,

teklif fiyatının tereddütsüz şekilde piyasa rayicini yansıtmaması ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesini düzenleyen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin ihlal edileceği gerekçesiyle ikinci sıradaki iş ortaklığına demo yaptırılmadığı, sadece ekonomik açıdan avantajlı teklifi veren birinci firmanın demoya davet edildiği, demonun komisyona sunulduğu ve uygun bulunarak ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı, ihale sonucunda şartnameye aykırı olarak en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediği,

idari ve teknik şartnamelerde açıkça en avantajlı iki teklifin belirlenerek bunlardan demonstrasyon alınacağı yazılı olmasına rağmen tek demo ile yetinildiği, bu demonun şartnameye aykırılık teşkil ettiği ileri sürülerek itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunun "ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin belirlenmediği ve belirlenmesi gerektiğine yönelik bir iddianın da bulunmadığı, dolayısıyla ihalenin başvuru sahibi davacı şirket üzerinde bırakılması ihtimali bulunmadığı" gerekçesiyle ehliyet yönünden reddedilmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı,

davacı şirketin ihale dokümanı alarak ihaleye katıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı üçüncü teklifi verdiği, ikinci en avantajlı teklif sahibi iş ortaklığının demoya çağrılmaması durumunda davacı şirketin en avantajlı ikinci teklif sahibi olma ihtimali bulunduğu, davacı şirketin demoya davet edilme ihtimalinin değerlendirilmediği,

hukuki yararı bulunan davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda bulunurken ileri sürdüğü iddiaların esastan değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken başvurunun ehliyet yönünden reddi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, aynı hususun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 3. maddelerinde düzenlendiği,

başvuru ehliyetine sahip olmanın aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olmak ile idarenin hukuka aykırı işlem veya eylemi dolayısıyla bir hak kaybına veya zarara uğrama yahut zarara uğrama ihtimali bulunma koşullarını birlikte gerektirdiği, itirazen şikâyet başvurularında başvuru ehliyetinin bulunup bulunmadığının her somut olayın özelliğine ve başvuru sahibinin menfaatinin güncel olup olmadığına göre saptanacağı, Yönetmeliğin 16. ve 17. maddelerinde başvuruların ehliyet yönünden öncelikle inceleneceğinin düzenlenmiş olduğu, uyuşmazlık konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediği,

davacının ekonomik açıdan en avantajlı birinci veya ikinci teklif sahibi olma yönünde bir iddiasının olmadığı, dolayısıyla ihalenin davacı üzerinde bırakılma ihtimali bulunmadığından 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesi kapsamında hak kaybına uğrama ihtimali bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Teknik Şartnameye göre ihaleye teklif vermek suretiyle istekli sıfatını kazandığı, ehliyet koşulu açısından teklif vermiş olmanın yeterli olduğu, ihalede teklif veren üç istekli bulunmasına rağmen ekonomik açıdan en avantajlı ikinci ve üçüncü tekliflerin değerlendirme dışı bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmemesinin sözleşmeye, teknik şartnameye ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.