Danıştay 13. Daire E.2018/406 K.2022/3795

Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul Çekmece Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce 04/11/2016 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "2017-2018 Yılları Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararınının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihalede ihaleyi yapan idarece, Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde yer alan "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” kuralı uyarınca tüm tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, bunun üzerine ihalenin 1, 2, 4 ve 5. kısımlarına teklif veren davacı tarafından … tarih ve … sayılı dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

itirazen şikâyet başvurusunun, davacının teklif sunduğu ihalenin 1, 2, 4 ve 5. kısımları yönünden reddine; davacının teklif sunmadığı 3, 6, 7 ve 8. kısımları yönünden ise başvurunun ehliyet yönünden reddine karar verildiği, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı,

İhaleyi yapan idare tarafından ihale iptal edilirken üç gerekçeye dayanıldığı, bunlardan ilkinin, ihalenin 5. kısmında öğün sayısının İdari Şartname'de başka, Teknik Şartname'de ve Birim Teklif Fiyat Cetveli'nde ise başka ifade edildiği, bu durumun dokümanda çelişki yarattığı; ikincisinin, ihalenin 6. kısmına ilişkin olarak ilgili hastanenin daha yüksek bir kapasiteyle hizmet etmek üzere ve farklı bir isimle başka bir yere taşındığı, söz konusu durumun ihale süresinin 2 yıl olduğu göz önüne alındığında teklif vermeye mâni ve hizmeti aksatabilecek bir durum olduğu;

üçüncü gerekçesinin ise, ihalenin farklı kısımlarında yaklaşık maliyetin farklı yöntemlerle belirlendiği, Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısı ile … sıra no'lu Genelge'de yer alan düzenlemelere uygun hesaplanmadığı şeklinde olduğu,

Bu durumda, ihalenin iptali gerekçesi olarak zikredilen hususların, ihalenin isteklilerden birisinin üzerinde bırakılarak sonuçlandırılmasına engel teşkil ettiği, idarelerin ihalelerde rekabetin gerçekleşmesi ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu ve ihalenin iptal edilmesinden sonra yeniden ihale yapılacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde, saydamlık, rekabet, eşit muamele ilkelerine ve mevzuata uygun şekilde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davacı mezkur ihalenin 3, 6, 7 ve 8. kısımlarına ilişkin olarak teklif vermediğinden başvurunun ehliyet yönünden reddine karar verilmesinde de hukuka aykırılık görülmemiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından ihaleyi iptal gerekçesi olarak ifade edilen hususların esasen ihalenin iptalini gerektirmediği, sorun tespit edilen kısımlarda sadece o kısmın iptali ile yetinilmesinin mümkün olduğu, ihalenin 5. kısmında öğün sayısının 613.000 olduğunun anlaşıldığı, tekliflerin bu yönde sunulduğu, teklif vermeye engel bir durum bulunmadığı, 6. kısımdaki gerekçenin yerinde olması durumunda bunun yalnızca 6. kısmın iptaline sebep olabileceği, kendilerinin bu kısım için teklif vermediği,

yaklaşık maliyete ilişkin gerekçeye gelinecek olursa, 2, 3 ve 8. kısımlar için ilgili Genelge'ye uygun yaklaşık maliyet hesaplamasının ayrıca yapıldığı, yapılan hesaplamaların kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği, ihalenin kısmi tekliflere açık olduğu ve farklı kısımlarda farklı maliyet hesaplamasına gidilmesinde bir beis olmadığı, ihalenin yersiz gerekçelerle iptal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, idarece ihale sürecinde ihalenin sağlıklı yürümesine ve sağlıklı teklif vermeye mâni bir takım tespitlere ulaşılması üzerine ihalenin iptal edildiği, durumun idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu, idarece tespit edilen hususların kümülatif olarak ele alındığı, verilen kararın rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İstanbul Çekmece Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce 04/11/2016 tarihinde açık ihale usulü ile "2017-2018 yılları Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhaleyi yapan idarece, Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde yer alan "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. ” kuralı uyarınca tüm tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesine karar verilmiştir.

Bunun üzerine, ihalenin 1, 2, 4 ve 5. kısımlarına teklif veren davacı tarafından … tarih ve … sayılı dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, itirazen şikâyet başvurusu dava konusu Kurul kararıyla, davacının teklif sunduğu ihalenin 1, 2, 4 ve 5. kısımları yönünden reddedilmiş; davacının teklif sunmadığı 3, 6, 7 ve 8. kısımları yönünden ise ehliyet yönünden reddedilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur... Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.”.

“Yaklaşık maliyet” başlıklı 9. maddesinde, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.”.

“Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39. maddesinde, “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İhalenin sonuçlandırılmasına ilişkin komisyon kararlarının onaylanıp onaylanmaması konusunda ihale yetkilisinin takdir yetkisinin bulunduğu açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin yargısal denetiminde, temel ihale ilkelerinin gözetileceği, yeterli rekabetin sağlanamaması hâlinde ise ihalenin ana amacının gerçekleşmeyeceği ve dolayısıyla ihaleden beklenen faydanın sağlanamayacağı açıktır.

Öte yandan, ihale yetkilisine ihaleyi onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sırf mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik olmayıp, aynı zamanda ihale konusu işin özelliklerini, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçlarını ve ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığını en iyi bilebilecek durumda bulunması nedeniyle ihale yetkilisinin yerindelik denetimi yaparak idare menfaatini koruması amacıyla düzenlenmiştir.

Nitekim, ihaleye katılanlar arasında yapılan anlaşmalar veya bazı katılımcıların ihaleden çekilmeye zorlanmaları, belli paylar karşılığında piyasa şartlarına uygun olmayan teklifler vermeye ikna edilmeleri yoluyla kamu kaynaklarının haksız biçimde özel kişi veya kuruluşlara aktarılması ya da ihale sürecinin rekabeti sağlamaya elverişli şekilde tanzim edilmemiş olması şeklinde gelişen olaylara ülkemizde sıkça rastlandığı bilinen bir husustur.

İşte bütün bu gerçekler göz önünde tutularak, son kez genel bir değerlendirme yaparak idare menfaatini kollamak üzere ihale yetkilisine ihaleyi iptal etme yetkisi tanınmıştır.

Bu itibarla, hem hukuka uygunluk ve hem de yerindelik denetimi yapan ihale yetkilisi tarafından bu konuda alınan idarî kararın yargısal denetiminin de özellik arz edeceği açıktır. İdarece ihalenin iptal edilmesi durumunda, bu yetkinin kamu yararına uygun kullanıldığının ispatı bakımından, idarece hukuken kesin delil niteliği taşıyan belgelere dayanılması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Bu nedenle, ihale komisyonu kararını onaylamama veya ihale iptali işleminin idari davaya konu edilmesi hâlinde, gerek davalı idarenin mahkemeye yapacağı açıklamalar ve sunduğu belgeler ve gerekse mahkemece re'sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulgular işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyar nitelikte ise idarece somut belge sunulmadığından bahisle ihaleyi onaylamama veya ihale iptali işleminin yargı yerince iptal edilmemesi gerekir.

Öte yandan, dava konusu Kurul kararında, davacının teklif sunmadığı ihale kısımları ile ilgili başvuru ehliyetine sahip olmadığı yönünde bir değerlendirme yapıldığı ve bu kısımlar yönünden başvurunun ehliyet yönünden reddine karar verildiği görülmektedir. İhale dokümanı satın alan ve ihalede istekli durumunda olan davacının ihaleye ilişkin tüm kısımlarla ilgili olarak başvuru ehliyetine sahip olduğu kuşkusuzdur.

Bu durumda, dava konusu Kurul kararının bu yönden hukuka aykırı olduğu görülmekle birlikte ihale sürecinin selametini, isteklilerin teklif sunma yeteneklerini ve rekabet imkânlarını daraltan veya bütün bu hususlarda duraksamaya sebep olan hususların ortaya çıktığını gören yahut buna yönelik bir kanaat geliştiren idarelerin, Kanun'un verdiği yetki kapsamında her zaman ihaleyi iptal etmesinin mümkün olduğu açık olduğundan, söz konusu yetkiyi kullandığı anlaşılan idarenin ihaleyi iptal etmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, ihalenin iptaline yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararıyla davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.