Danıştay 13. Daire E.2018/4060 K.2019/357

Dava konusu istem : Davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 29/08/2018 tarih ve 2018/… sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce;. İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 22/06/2018 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2018-2019 Eğitim-Öğretim Yılında, 56 Köy ve Köy Altı Yerleşim Biriminden 9 Taşıma Merkezi İlkokul-Ortaokuluna 180 İş Günü Boyunca 141 Adet 10-14 Kapasiteli Minibüsle ile 1621 Öğrencinin, Taşıma Merkezi İlkokul-Ortaokullarına Günü Birlik Taşınması İşi” ihalesi kapsamında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin.

Turizm İnşaat Tarım Ürünleri Elektrik Hayvancılık İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından verildiği, söz konusu şirketin 400 adet hissesinden 204 adedinin (% 51). İnşaat Nakliyat Turizm Tekstil Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne ait olduğu,. Ltd. Şti.'nin bütün hisselerini ifade eden 2200 hissenin 1100'üne (% 50) sahip …'ün.

Ağır Ceza Mahkemesi'nde devam eden … esas numaralı kovuşturma dosyasından dolayı 28/12/2012 tarihinden itibaren kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı durumda olduğundan bahisle. Ltd. Şti.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, sözü edilen şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasından sonra davacı. Ltd. Şti.'nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, teklifi değerlendirme dışı bırakılan. Ltd.

Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 29/08/2018 tarih ve 2018/… sayılı Kurul kararı ile. Ltd. Şti.'nin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınmasına karar verildiği, davanın, davacının teklifinin yeniden değerlendirmeye alınmasına yönelik bahse konu Kurul kararının iptali istemiyle açıldığı, yasaklı durumdaki kişinin. Ltd.

Şti.'nin bütün hisselerinin yarısından fazlasına sahip olmaması nedeniyle bu şirketin 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kamu ihalelerinden yasaklı olduğunun kabulüne imkân bulunmadığı, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı durumda olmayan. Ltd. Şti.'nin % 51 oranında hissedarı olduğu. Ltd. Şti.'nin kamu ihalelerine katılmasının mümkün olduğu, dolayısıyla dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale üzerinde bırakılan. Ltd. Şti. tarafından kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı kişinin % 50 ortağı ve şirket müdürü olduğu. Ltd. Şti.'nin iş deneyim belgesinin kullanıldığı,. Ltd.

Şti.'nin müdürü hakkındaki yasaklılığın kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan ihalelere fesat karıştırma suçundan dolayı kamu davası açılmış olmasından kaynaklandığı, temyize konu kararda şirketteki hissedarlık durumunun esas alındığı ancak yasaklı durumdaki kişinin aynı zamanda şirketin müdürü olduğu hususunun dikkate alınması gerektiği, ihalelerden yasaklı kişinin müdürü olduğu. Ltd. Şti.'nin ihale üzerinde bırakılan. Ltd.

Şti.'nin bütün hisselerinin % 50'sine sahip olduğu, şirket müdürünün yasaklı olmasının tek başına söz konusu şirketi yasaklı hale getireceği, kararın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. ve 59. maddeleri ile şirket müdürünün yasaklılık halinin şirketi hakkında da yasaklılık gerektirdiğine yönelik yargısal içtihatlara aykırı olduğu, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış şirket müdürünün 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesi uyarınca doğrudan veya dolaylı yahut alt yüklenici olarak kendisi veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılmasının mümkün olmadığı, ihaleden yasaklı kişinin ihale tarihinde şirket müdürü olduğu,

bu kişinin itirazen şikâyet başvurusunun yapıldığı tarihten üç gün önce müdürlük görevini başkasına devrettiği, kamu ihalelerinden yasaklılığın. Ltd. Şti.'ni kurmak ve yeni şirkette. Ltd. Şti.'ni % 50 pay sahibi kılmak suretiyle aşıldığı, bu şekilde 4734 sayılı Kanun'un kamu ihalelerine katılmayı engelleyen kurallarına karşı hile yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından,. Ltd. Şti. tarafından. Ltd. Şti.'ne ait iş deneyim belgesinin sunulduğu, iş deneyimine sahip şirketin ihale üzerinde bırakılan. Ltd. Şti.'nde % 51 hisseye sahip olduğu,. Ltd. Şti. tarafından sunulan teklif mektubu ile. İnş. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihaleden yasaklılık kararı bulunan şahıstan farklı kişilerce imzalandığı, ihale üzerinde bırakılan. Ltd.

Şti.'nin 2017 yılında kurulduğu, hakkında kamu davası açılan kişinin kamu davasının açıldığı tarih itibariyle bu şirkette ortaklığı bulunmadığı gibi aynı kişinin davanın açıldığı tarih itibariyle. Ltd. Şti.'deki hissesinin % 50'den fazla olmadığı, dolayısıyla hakkında yasaklılık kararı bulunmayan. Ltd.

Şti.'ne ait iş deneyim belgesinin teklif dosyasında kullanılmasının ihaleye katılım yasağı kapsamında değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.