Danıştay 13. Daire E.2018/4221 K.2023/4573

Dava konusu istem: … tarih ve … nolu Sayısı Sınırlandırılmayan Kullanım Hakkı Yetki Belgesi kapsamında sabit telefon hizmeti veren davacı şirketin, haberleşmeye taraf olanların rızası olmaksızın haberleşmenin kaydedilmesi suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlâl ettiğinden bahisle yetkilendirmesinin iptal edilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Yetkilendirme Dairesi Başkanlığı işlemi ile bildirilen … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirket hakkında, … alan kodlu bazı numaralar üzerinden cinsel içerik ihtiva eden canlı sohbet hizmeti verdiği iddiasıyla ihbarda bulunulması sonrasında inceleme başlatıldığı, davacı şirketten anılan husus ile ilgili açıklamalarının iletilmesinin istenilmesi üzerine, davacı şirket tarafından gönderilen açıklama yazısında, "acentanın yolladığı yazıda bulunan ses kayıtları dökümü tarafımızdan da dinlenmiş olup, ... kayıtlarda hiçbir şüpheye yer bırakmayacak kadar açık olarak ... türde sohbete rastlanmadığı,

... konuşma kayıtlarının da sunulabileceği" hususlarına yer verilerek, anılan yazıya bazı konuşmaların dökümünün de eklendiği, davacı şirketin, haberleşmeye taraf olanların rızası olmaksızın haberleşmenin kaydedilmesi suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlâl ettiği hususunun sabit olduğu anlaşıldığından, yetkilendirilmesinin iptal edilmesine ilişkin kararda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, kendilerine ait/tahsis edilen numaralar üzerinden cinsel içerik ihtiva eden canlı sohbet hizmeti verildiği iddiasına dayalı inceleme ile ilgili yapılan savunma sürecinde, konunun doğru olmadığını kanıtlayabilmek için mevzuata uygun bir şekilde elde bulundurulan verilerin davalı idare ile paylaşıldığı, savunmanın üzerinden 2 seneye yakın bir süre geçtikten sonra yetkilendirme iptaline karar verildiği,

bir an için ihlâlin varlığı kabul edilse dahi öncelikle bu konuda uyarılmaları ve gerekli tedbirleri almaları gerektiğinin bildirilmesi gerektiği, davalı idarenin bu gerekliliği yerine getirmeyerek takdir hakkını ağır bir biçimde kullanmak suretiyle yetkilendirme iptali yoluna gitmesinin hakkaniyete aykırı olduğu, Mahkeme kararının gerekçesinin davanın esası ile hiçbir ilgisi olmadığı, BTK'dan edinilen numaraların bir kısmının firmalara kiralandığı,

acentalık yapacak müesselere ya da şahıslara kiralanan 888 alan kodlu numaralarla verilen hizmetlere ilişkin, arayan ile müşteri temsilcisi arasında geçen konuşma kayıtlarının mevzuata uygun olarak kaydedilmesi zorunluluğu bulunduğu, verilen hizmetlerle ilgili ortaya çıkabilecek ihtilaflarda delil ihtiyacı olduğu, uzaktan iletişim araçları ile yapılan işlemlerde satıcı ve sağlayıcı sıfatıyla kayıtları saklama yükümlülüğü bulunduğu, ilgili anonsların okutulduğu, acentanın iş ve işlemlerinden dolayı cezalandırıldıkları, davalı idarenin karar gerekçesinin dayanaklarını ispatlayamadığı,

başka bir konuda yapılan inceleme sonucu dava konusu ile ilgili hiçbir denetim ve tespit olmadan karar verildiği, acenta ve/veya şirketler nezdinde istihdam edilen operatörün/agent performanslarının değerlendirilmesi amacıyla sadece operatörün/agentın üçüncü kişilerle yaptığı görüşmelerin örnek gösterildiği, karşı tarafın kim olduğuna ve konuşmanın içeriğine dair bir bilgi mevcut değilken haberleşmenin gizliliğinin ihlâl edildiğinden bahsedilmeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı tarafından sunulan yazıda yer alan ifadelerden haberleşme içeriklerinin tutulduğunun anlaşıldığı, bunun üzerine davacıya gelen çağrılardaki görüşme kayıtlarının tutulup tutulmadığı, tutuldu ise arayan tarafa söz konusu çağrıların tutulacağına dair herhangi bir bilgilendirme yapılıp yapılmadığı, çağrıların tutulduğu durumda ilgili kişilerin rızalarının olup olmadığı hususlarının sorulduğu,

davacı tarafından gönderilen 05/02/2016 tarihli yazı ve eklerinin incelenmesinden davacı acentesinin üçüncü kişiler ile yaptığı görüşmeleri kayıt altına aldığının açıkça görüleceği, davacının üçüncü kişilerin yaptığı konuşmaların kayıt altına alınmadığı beyanlarının doğruyu yansıtmadığı, kişisel verinin kayıt edildiğinin anlaşılması üzerine yapılan kaydın çalışanların performanslarının değerlendirilmesi bahanesi ile örtülmeye çalışıldığı, acentenin yazı içeriğinde operatör ile tüketici arasındaki konuşmanın içeriğini bile açıkladığı,

üçüncü kişilerin kayıtlarının tutulmadığı iddialarının dikkate alınmamasının gerektiği, işletmecilerin acentelerinin mevzuat ihlâlinden sorumlu olduğu, sadece operatörün söylediklerinin kayıt altına alınıp, karşı tarafın söylediklerinin kayıt altına alınmamasının da mümkün olmadığı gibi davacı tarafından sunulan beyanlardan aksinin anlaşıldığı, görüşmeler kaydedilirken karşı tarafın rızasının alınmadığı, davacı tarafından sunulan 06/05/2017 tarihli yazıda “Arayana yönelik çağrılar tutulmadığından, konuyla ilgili herhangi bir bilgilendirme, anons ya da onay isteği bulunmamaktadır.” denilerek bu hususun ikrar edildiği,

davacının tüketicilerin açık rızaları alınmadan yapmış olduğu kayıt işleminin kişisel verinin mevzuata aykırı olarak tutulması sonucunu doğurduğu, işletmecilerin Kurum düzenlemelerine aykırı davranışta bulunmaları hâlinde uyarılması şeklinde bir yaptırım düzenlenmediği, işletmecilerin uyarılması gibi bir zorunluluğa da yer verilmediği, davacının görüşmelerin kaydedilmesinin hukuki bir zorunluluk olduğu iddiasının tüketici şikâyetlerinin çözümlenmesi sürecine ilişkin olduğu, bu açıklamaların heyeti yanıltma gayreti taşıdığı, davacının yetkisinin iptaline neden olan konunun, cinsel içerik ihtiva eden katma değerli hizmetler sunulması olmadığı,

bu tür bir hizmet sunulmasının mevzuata aykırı olmadığı, fiilin işletmecinin yapılan görüşmeleri kaydederek haberleşmenin gizliliğini ihlâl etmesi olduğu, bir diğer mevzuat ihlâlinin de hizmetin … alan kodu altında yer alan numaralar yerine … alan kodu altında yer alan numaralar üzerinden sunulması olduğu, bu kapsamda işletmeciye ayrıca bir idari yaptırım uygulandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.