Danıştay 13. Daire E.2018/605 K.2023/1988

Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ..

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Balıkesir İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce 05/04/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Multislice Bilgisayarlı Tomografi Hizmeti 36 Ay Süreli" ihalesine ilişkin olarak dava dışı ... Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş.'nin itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 02/08/2017 tarih ve 2017/UH.III-2082 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu Kurul kararının dava dışı şirketin (2) numaralı iddiasının "ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu fiyat tekliflerini aldığı firmaların ilgili alanda faaliyet göstermedikleri" kısmına ilişkin olarak; davacı şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında tomografi cihazının tevsiki amacıyla fiyat teklifi alınan ...

Teşhis Kliniği hakkında ...

Ticaret Odasınca sunulan belgede söz konusu şirketin faaliyet alanının yataklı-hastane hizmetleri olarak görüldüğü, ihale konusu işe benzer bir faaliyette bulunduğuna dair bir bilgi-belgenin yer almadığı, dava dilekçesi ekinde yer alan adı geçen şirketin ana sözleşmesinde teşhis ve tedavi araçlarının kiralanabileceğine ilişkin ibare olsa da, şirketlerin kuruluş sözleşmelerine ticari hayatın gerekleri çerçevesinde birçok faaliyet alanı yazılmasına karşın bunların fiiliyatta yalnızca bir ve birkaçına ilişkin faaliyet gösterdikleri,

bu itibarla ticaret odası kayıtlarının somut durumun tespiti anlamında esas alınması gerektiği hususları dikkate alındığında, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının fiyat teklifini aldığı firmanın ilgili alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle uygun bulunmamasına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Dava konusu Kurul kararının dava dışı şirketin (3) numaralı iddiasının "cihazın periyodik bakım ve onarımı giderlerine ilişkin belge sunmadığı" kısmına ilişkin olarak; ihaleyi yapan idarece davacı şirketten talep edilen aşırı düşük teklif açıklaması istem yazısında cihazın bakım-onarım maliyetine ilişkin ayrı açıklama ve belgelendirmenin talep edildiği, buna karşın davacı şirket tarafından bakım-onarım maliyetlerinin ...

Teşhis Kliniği isimli firmadan alınan fiyat teklifi ile cihazın montajı, iş istasyonu, yedek parça ve kalibrasyon giderleri ile birlikte toptan olarak tevsik edildiği, bakım-onarım maliyetinin önemli bir teklif bileşeni olarak belirlendiği ve bunun için ayrı bir gider öngörülmesi gerektiği hususları dikkate alındığında, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının cihazın periyodik bakım ve onarımı giderlerine ilişkin belge sunmadığı gerekçesiyle uygun bulunmamasına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, tomografi cihazına ilişkin fiyat teklifi aldıkları ... Teşhis Kliniği Limited Şirketinin sadece oda kayıt belgesine bakılarak ihale konusu alanda faaliyet gösterip göstermediğinin belirlenemeyeceği, anılan şirketin ana sözleşmesinde ihale konusu işin de faaliyet alanları arasında belirtildiği, anılan şirkete dair iş deneyim belgesine bakıldığında da ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin anlaşılabileceği, ayrıca hizmetin ifası için kullanılacak cihazla ilgili bakım ve onarım fiyatları dahil teklif alındığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi ile temyize konu Mahkeme kararının dava konusu Kurul kararının dava dışı şirketin (3) numaralı iddiasının "cihazın periyodik bakım ve onarımı giderlerine ilişkin belge sunulmadığı" kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kısmının onanması, temyiz isteminin kısmen kabulü ile temyize konu Mahkeme kararının dava konusu Kurul kararının dava dışı şirketin (2) numaralı iddiasının "ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu fiyat tekliflerini aldığı firmaların ilgili alanda faaliyet göstermedikleri" kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulması, bozulan kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Balıkesir ili Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 05/04/2017 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Multislice Bilgisayarlı Tomografi Hizmeti 36 Ay Süreli” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda 02/08/2017 tarih ve 2017/UH.III-2082 sayılı Kurul kararı alınmış, anılan kararın davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin (aleyhlerine olan) kısımlarının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun "Tüzel kişilik ve ehliyet" başlıklı 125. maddesinde, "(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir. (2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48'inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır." kuralı yer almıştır.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un "Ticaret şirketlerinin hak ehliyeti" başlıklı 15. maddesinde, "Şirket sözleşmelerinde veya esas sözleşmelerinde 6762 sayılı Kanun'un 137'nci maddesine uygun olarak, şirketin hak ehliyetinin şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmesinde yazılı işletme konusu ile sınırlı olduğunu belirten hükümler bulunması hâlinde, bu hükümler Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yazılmamış sayılır." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir.

Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir." kuralı yer almıştır.

İhale tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79. maddesinde, "79.2.2. İstekliler aşırı düşük olarak tespit edilen tekliflerini aşağıdaki yöntemleri kullanarak açıklayabilirler.

79.2.2.1. Üçüncü Kişilerden Alınan Fiyat Teklifleri: Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir.

Maliyet tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için, fiyat teklifinin mamul/mala ilişkin olması halinde mamul/malın birim fiyatının, tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olmaması; fiyat teklifinin hizmete ilişkin olması halinde ise bu hizmetin birim fiyatının, tutanakta tespit edilen toplam birim maliyetin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.5) formunda yapılması,

fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması,

fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının dava dışı şirketin (3) numaralı iddiasının "cihazın periyodik bakım ve onarımı giderlerine ilişkin belge sunulmadığı" kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır. 2. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının dava dışı şirketin (2) numaralı iddiasının "ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu fiyat tekliflerini aldığı firmaların ilgili alanda faaliyet göstermedikleri" kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;

Davacı şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında tomografi cihazına ilişkin olarak ... Teşhis Kliniği Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş 12/05/2017 tarihli fiyat teklifinin sunulduğu, sunulan fiyat tekliflerinde fiyat teklifi veren firmanın faaliyet alanı ile ilgili olarak davalı idarece 10/07/2017 tarihli yazı ile ihaleyi yapan idareden “İhale üzerinde bırakılan istekli ... Sağlık Eğitim Altın İnş. Dan. Hiz. San.Tic.

Ltd.Şti.nin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında tomografi cihazına ilişkin olarak fiyat teklifi aldığı firmaların faaliyet konularını gösteren Ticaret Sicil Gazetelerine ihtiyaç duyulmuştur.” şeklinde bilgi istenildiği, gelen cevabi yazı ekinde fiyat teklifi veren firmanın faaliyet alanı ile ilgili olarak faaliyet belgesinin tevsiki amacıyla ...

Ticaret Odası’nca düzenlenen 28/11/2016 tarihli oda sicil kayıt suretinin sunulduğu, söz konusu belgede “86.10.13 Özel sağlık kurumları tarafından verilen insan sağlığına yönelik yataklı-hastane hizmetleri (özel veya vakıf üniversite hastaneleri dahil, dişçilik, ambulanslı taşıma, tıbbi laboratuvar testleri, faaliyetleri hariç) …” ibaresinin bulunduğu, bunun üzerine davalı idarece, sunulan fiyat teklifini veren firmanın teklife konu hastane hizmetleri alanında faaliyet gösterdiği,

cihazların alım satımı veya kiralama alanında faaliyet göstermediğinden bahisle davacının aşırı düşük teklif açıklamasının bu yönüyle uygun kabul edilmediği görülmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri incelendiğinde, 6102 sayılı Kanun'la ultra vires (yetki aşımı) ilkesi kaldırılmış, 6103 sayılı Kanun'la da 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu döneminde kurulan ve şirket ana sözleşmesinde şirketin sadece ana sözleşmede yazılı olan konularla sınırlı şekilde faaliyette bulunabileceğine ilişkin hükümlerin ise yazılmamış sayılacağı ifade edilerek, ticarî şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesi mümkün kılınmıştır.

Bu itibarla, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu fiyat teklifinin ilgili meslek mensubu tarafından iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle Kamu İhale Genel Tebliği’nde öngörülen ibareye yer verilerek TÜRMOB kaşesi kullanılarak imzalandığı, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin üzerindeki beyanın doğruluğundan meslek mensubunun sorumlu olduğu onaylanan fiyat teklifinin firmanın teklife konu alanda faaliyet gösterdiğini kanıtlar nitelikte olduğu,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesine imkân tanındığı dikkate alındığında, davacı şirketin sunduğu fiyat teklifini veren şirketin cihazların alım satımı veya kiralama konusunda faaliyette bulunmadığını destekleyici herhangi bir somut bilgi, belgeye yer verilmeksizin ileri sürülen bu tür iddialar üzerine verilen dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, Kurul kararının bu kısmına yönelik davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.