Danıştay 13. Daire E.2018/690 K.2018/1927

2) ...

Vekili : Av. ...

İstemin Özeti : ...İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; iptale ilişkin kısmının, aşırı düşük teklif açıklamalarının Tebliğ hükümlerine uygun olduğu, aşırı düşük açıklamalarına dayanak oluşturan fiyat tekliflerinin ilgilinin defter kayıtlarına uygun olup olmadığı ile işletme hesap defterinde yer alıp almadığının kontrol ve teyit edilmediği iddialarının soyut ve mesnetsiz olduğu, bu tür iddiaların itirazen şikâyet yoluyla incelenemeyeceği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hâkimi ...'in Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay ...'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava, ...'nca ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “...” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin ...

(Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; davacıların itirazen şikâyet başvuru dilekçesinin (a) ve (b) bentlerinde yer alan iddiaları incelendiğinde; gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ve ihale dosyasına sunulan bilgi ve belgeleri hakkında detaylı bilgiye sahip olmalarının mümkün olmadığı,

itirazen şikâyet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerektiği, aksi hâlde, Kanun'da zorunlu idarî başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet başvurusunun işlevini yerine getiremeyeceği; davacının başvurusunun 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan "başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği" yönündeki kurallarına aykırılık taşımadığı,

bu itibarla, davacıların itirazen şikâyet başvurusundaki (a) ve (b) iddialarının esasının incelenmesi gerekirken şekil yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının, başvuru sahibinin (a) ve (b) bentlerindeki iddialarının reddine ilişkin kısmının iptaline, diğer bentlerdeki iddialara ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiş, bu kararın iptale ilişkin kısmı davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 55. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği.

56. maddesinde, itirazen şikâyet başvurularının; başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleneceği kurala bağlanmış. 38. Maddesinde ise ''İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder.

Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister." kuralına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 11. maddesinin son fıkrasında "Yönetmeliğin 8'inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir." kuralı yer almıştır.

Dosyanın incelenmesinden, davacıların itirazen şikâyet başvurusu dilekçesinin (a) bendinde, "... iş kalemlerinin analiz girdisi olan "..." için alınan fiyat tekliflerinin ilgilinin defter kayıtlarına uygun olup olmadığının, bu fiyat tekliflerindeki boruların birim fiyat tariflerine uygun olup olmadığının, sunulan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösteren üçüncü kişilerden alınmadığı veya teklifinin ekinde teklife konu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin faaliyet belgesi veya üretmekte olduğu ürüne ait kişi/kuruluş adına alınmış TSE tarafından düzenlenen ilgili belgenin bulunup bulunmadığının kontrol ve teyit edilmediği;

(b) bendinde ise, "Sunulan ... numaralı tutanakların veya isteklilerin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere açıklama konusu mala ilişkin satış yaptığının kabul edildiği, ancak söz konusu satışın fatura örneklerinin son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olması ve fatura örneklerinin satıcının işletme hesabı defteri ve işletme hesap özeti kayıtlarına göre düzenlendiğinin kontrol edilmediği" iddialarına yer verdiği,

davalı idarenin bu iddiaların İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 11. maddesinin son fıkrası karşısında, itirazen şikâyet başvurusuna konu olabilecek iddia olmaktan öte belgelerin yeniden incelenmesi ve değerlendirilmesi talebi olduğu gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin 11. fıkrasının (c) bendi uyarınca itirazen şikâyet başvurusunu reddettiği, başvurunun reddedilmesine yönelik ... tarih ve ... sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için öncelikle davacıların itirazen şikâyet başvuru dilekçesinin (a) ve (b) bentlerinde belirttiği hususların itirâzen şikayet başvurusuna konu edilip edilemeyeceğinin tespit edilmesi gerekmektedir.

İtirazen şikâyet başvurularında başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan hususların öncelikle bir hukuka aykırılık iddiası içermesi zorunludur.

Davaya konu itirazen şikâyet başvurusu dilekçesinin (a) ve (b) bentlerinde hukuka aykırılık iddialarının belirtilmediği, sadece aşırı düşük teklif açıklamaları ekinde kullanılan belgelerin kontrol ve teyit edilmediğinin ileri sürüldüğü, bu taleplerin ise 4734 sayılı Kanun'un 55. ve 56. maddelerinde belirtilen şikâyet veya itirazen şikâyet niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının itirazen şikâyet başvurusunun (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hususlar bakımından 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu kararında mevzuata aykırılık, söz konusu iddialar yönünden dava konusu işlemin iptale ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, anılan ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının ekinde yer alan üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin, Kamu İhale Tebliği’nin aktarılan hükümlerine uygun olarak imzalandığı ve kaşelendiği, Tebliğ’in zorunlu kıldığı ibarelere fiyat tekliflerinde yer verilerek ilgili serbest muhasebeci mali müşavir veya yeminli mali müşavirler tarafından imzalandığı ve kaşelendiği; bu itibarla, aşırı düşük teklif açıklamalarının kamu ihale mevzuatında belirlenen şekilde sunulduğu anlaşılmaktadır

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı ile davalı idare aleyhine yargılama giderine ve vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının BOZULMASINA, bu kısım yönünden de DAVANIN REDDİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, ...-TL temyiz yargılama giderleri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,