Danıştay 13. Daire E.2018/908 K.2022/2756

Dava konusu istem: İstanbul ili Bakırköy Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 19/06/2017 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Genel Sekreterliğimize Bağlı Sağlık Tesislerimizin İhtiyacı Olan 23 Kalem Biyomedikal Sterilizasyon ve Dezenfektan Sarf Malzeme Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 04/10/2017 tarih ve 2017/UM.I-2695 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalenin 21. kısmına 5 isteklinin katıldığı, ihaleye teklif sunan isteklilerden 4 tanesinin teklifinin ihale komisyonu kararıyla değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin tek geçerli teklif olan dava dışı …Medikal Sağ. Hiz. Tic. Ltd.

Şti. (…Medikal) üzerinde bırakıldığı, davacı şirket tarafından şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından yapılan inceleme sonucunda düzeltici ihale komisyon kararı alınarak ihalenin davacı şirket üzerinde bırakılmasına karar verildiği, düzeltici ihale komisyon kararı üzerine …Medikal tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve ihale üzerinde bırakılan …Medikal Şti.'nin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname'de belirtilen kriterleri karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının istendiği,

idare tarafından yapılan inceleme sonucunda ihalenin 21. kısmının ikinci düzeltici ihale komisyon kararıyla …Medikal üzerinde bırakıldığı, davacı şirket tarafından ikinci düzeltici ihale komisyon kararı üzerine sunduğu ürünlerin teknik şartnameye uygun olduğu iddiaları ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı;

Dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adı "Genel Sekreterliğimize bağlı Sağlık Tesislerimizin ihtiyacı olan 23 Kalem Biyomedikal Sterilizasyon ve Dezenfektan Sarf Malzeme Alımı" olarak, işin miktarı ve türü "23 Kalem Sterilizasyon ve Dezenfektan Malzeme Alımı" şeklinde belirtildiği, aynı Şartname’nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde "7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgelerin sunulmasının istenildiği, ayrıca isteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği Teknik Şartname’de belirtilen belgelerin de yeterlik kriterleri arasında sayıldığı;

Öte yandan, ihalenin 21. kısma ilişkin Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde "Aktive edilmiş üründeki parasetik asit oranı, en az 900 ppm, en fazla 2000 ppm olmalıdır." düzenlemesi yer almakta iken Bakırköy Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 01/06/2017 tarihinde söz konusu ihaleye ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 29. maddesine istinaden zeyilname düzenlenerek Teknik Şartname’nin 7. maddesinin "Aktive edilmiş üründeki parasetik asit oranı, en az 900 ppm, en fazla 2200 ppm olmalıdır." şeklinde değiştirilmiştir.

Uyuşmazlıkta, davacı şirket tarafından teklif ettikleri ürünün Teknik Şartname’ye uygunluğunu göstermek için sunulan uygunluk beyanında; ürün, hidrojen peroksit ve asetilkaprolaktam isimli hammaddelerin kimyasal reaksiyonu sonucu meydana gelen tek yönlü %0,23 (2200) ppm oranında perasetik asit ile yüksek düzey dezenfektan olarak satılmaktadır. şeklinde beyanda bulunulduğu, yine bu kapsamda sunulan … Ürünün testlerinin özeti raporunda ürünün; aktif maddeler ve konsantrasyonları: %0,23 perasetik asit şeklinde, ürüne ilişkin Yeditepe Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Genetik ve Biyomühendislik Bölümü tarafından düzenlenen 28/10/2016 tarihli Raporda ürünün aktif madde bileşiminin Perasetik asit %0,23 olarak test edildiği;

Bu durumda; her ne kadar davacının itirazen şikâyet başvurusu, teknik şartnamede yer alan "Aktive edilmiş üründeki parasetik asit oranı, en az 900 ppm, en fazla 2000 ppm olmalıdır." düzenlemesi gereğince teklif edilen ürünün istenen aralıkta olmadığı gerekçesiyle reddedilmiş ise de, başvurunun reddine ilişkin kararda teknik şartnamenin zeyilname ile değiştirilen hükmü yerine bir önceki hükmünün gerekçe gösterildiği, davacının ihaleye sunduğu uygunluk beyanı ekinde yer alan evrakın tetkikinden ürünün kimyasal reaksiyonu sonucu %0,23 perasetik asit oluşturduğu,

bunun da idare tarafından Teknik Şartname’de zeyilname ile yapılan değişiklikte belirtilen 2200 ppm'nin üzerinde olduğu görüldüğünden davacının sunduğu ürünün teknik şartnameye zeyilname ile yapılan değişiklik sonrasında da uygun olmadığı ve itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, uyuşmazlığın teknik bir meseleden kaynaklanmasına rağmen İdare Mahkemesi'nce bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, Yeditepe Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Genetik ve Biyomühendislik Bölümü tarafından düzenlenen 28/10/2016 tarihli raporda ürünün aktif madde bileşimi kısmında belirtilen Perasetik Asit %0,23 ifadesinin ürünü tanımlayıcı bir ifade olarak kullanıldığı, ürünün Teknik Şartname'ye uygun olduğu, ürünün diğer firmadan alınması ve sözleşme imzalanması nedeniyle kamu zararı oluştuğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.