Danıştay 13. Daire E.2019/1014 K.2019/2884

2- …

VEKİLİ : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu

VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri ... Bölge Müdürlüğü'nce 29/01/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "… Köy Yolları Yapımı" ihalesine ilişkin olarak davacı … Yapı A.Ş.- …-San Yapı A.Ş. iş ortaklığının 28/03/2018 tarihinde yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 23/05/2018 tarih ve … sayılı kararı ile aynı ihaleye ilişkin olarak dava dışı ... Pet. İnş. Turz. Loj. San. Tic. A.Ş.- ... İnş. Ener. Turz. San. Tic. A.Ş. iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin Kurul'un … tarih ve … sayılı kararının davacı şirkete ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;

Davacıların, Kurul'un 23/05/2018 tarih ve … sayılı kararının 4.3. maddesindeki kendileri ile ilgili kısmının iptali istemine ilişkin olarak; aşırı düşük teklif açıklaması idarece uygun görülen davacı iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde, … ve … poz numaralı iş kalemlerinde yer alan ve idarece açıklanması istenilen analiz girdisi olarak belirlenen "Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)" analiz girdisinin, birim fiyatının …-TL olarak alındığı, davacı iş ortaklığı tarafından "Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)" analiz girdisinin 2017 yılı rayicinin …-TL olduğu,

anılan iş ortaklığı tarafından söz konusu analiz girdisinin rayicinin …-TL olarak dikkate alındığı ve aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında herhangi bir açıklamanın sunulmadığı, söz konusu analizlerde açıklanması gereken analiz girdisine ait tutarın tevsik edilememesi nedeniyle aşırı düşük teklif açıklamasının reddedildiği, idare tarafından açıklama talep edilen ... , ... , ... poz numaralı iş kalemlerinin analiz girdilerinin ayrı ayrı belirlenmiş olduğu, açıklama istenilmeyen analiz girdileri arasında yer alan ekskavatör (paletli) (210 HP) iş kaleminin ... poz numaralı iş kaleminin analiz girdisinde yer aldığı,

davacılar tarafından açıklama sunulmayan ve ... ve ... poz numaralı iş kalemlerinde yer alan "Ekskavatôr ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)" analiz girdisinin açıklama istenilmeyen analiz girdisi olarak belirlenmediği, "Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)" analiz girdisi açıklama sunulması gereken iş kalemleri arasında yer aldığı, davacının aşırı düşük teklif açıklamasının söz konusu analizlerde açıklanması gereken analiz girdisine ait tutarın tevsik edilememesi nedeniyle reddedildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmediği,

. İnşaat A.Ş.-.

İnşaat A.Ş. iş ortaklığı firması "portland kompoze çimento (torbalı)(TS EN 197-1 CEM II/B-M 32.5 R)'', "portland curuflu çimento (dökme) TS EN 197-1 CEM II/A-S 42,5 R)'' ve "beton çelik çubuğu nervürlü o 14-32 mm. (s420, b420b-c, b500b-c)" teminine yönelik olarak ihale tarihinden önceki son veya bir önceki dönemde ilgili alanda faaliyet göstermeyen, … firmasından fiyat teklifi alındığı, ... firmasının iştigal konusu inşaat müteahhitliği iken, 06 Mart 2018 tarih ve 9530 sayılı ticari sicil gazetesi ile her türlü inşaat malzemeleri toptan ticareti olarak değiştirdiği,

... firması 2018 yılı Mart ayında, yani ihale tarihinden sonra demir ve çimento satış alanında faaliyetine başladığı, ... firmasının teklif eki Ek-06 satış tutarı tespit tutanağı ise demir ve çimento satışı alanında faaliyet göstermediği dönemde, 2017 yılı 4. geçici vergi beyan dönemine göre düzenlendiği ileri sürülerek Kurul'un 23/05/2018 tarih ve … sayılı Kurul kararının 4-a maddesinin iptali istemine ilişkin olarak. İnşaat A.Ş.-...

İnşaat A.Ş. iş ortaklığının portland kompoze çimento(torbalı)(TS EN 197-1 CEM II/B-M 32.5 R), portland curuflu çimento (dökme) (TS EN 197-1 CEM II/A-S 42,5 R) ve beton çelik çubuğu nervürlü 0 14-32 mm. (s420, b420b-c, b500b-c) teminine yönelik olarak ... firmasından fiyat teklifi aldığı, Gelir İdaresi Başkanlığının internet sayfası üzerinden yapılan inceleme sonucunda fiyat teklifi veren firmanın faaliyet konusunun "inşaat malzemeleri toptan ticareti" olduğu görüldüğünden söz konusu analiz girdilerine yönelik olarak alınan fiyat teklifinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alındığı,.

İnşaat A.Ş.-. İnşaat A.Ş. iş ortaklığı tarafından sunulan satış tutarı tespit tutanakları incelendiğinde tutanaklarda envanter defteri bilgileri, geçici vergi beyanname dönemi birim satışa ait bilgilerin belirtildiği, meslek mensubu ve mükellef bilgilerinin belirtilerek imzalandığı ve kaşelendiği, ayrıca anılan tutanakta geçici vergi döneminin 2017 yılının 4'üncü dönemi olarak belirtildiği,

kısmi bir döneme ilişkin olduğunun belirtilmediği görüldüğünden fiyat teklifi ve fiyat teklifi satış tutarı tespit tutanağının gerçeğe aykırı veya kısmi bir döneme ilişkin olarak düzenlendiğine yönelik iddianın reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmediği,

.

İnşaat A.Ş.- …İnşaat A.Ş. iş ortaklığı firmasının ... firmasından demir için geleceğe yönelik ve aşırı düşük teklif açıklamasını kağıt üzerinde hesap tutturmak amacıyla fiyatlandırma yaparak fiyat teklifi aldığı, demir satış alanında verdiği fiyat teklifi tarihinde faaliyet göstermeyen ... firması inşaat demiri için 2017 yılı ÇŞB rayici fiyatı 1530 TL/ton dan daha düşük fiyat teklifi verdiği, inşaat demiri fiyatının 2242 TL/ton fabrika teslimi fiyatı olduğu, neredeyse üretici firmanın yarısı fiyat teklifinin gerçeği yansıtmadığı,.

İnşaat A.Ş.-.

İnşaat A.Ş. iş ortaklığı firmasının inşaat demiri için, piyasa fiyatının nerede ise yarısına sırf aşırı düşük teklif açıklamasını hesap olarak uygun göstermek için teklif tarihinde demir satış alanında faaliyet göstermeyen ... firmasından fiyat teklifi alarak açıklama yapması, fiyat teklifinin doğruluğunun sadece meslek mensubu inisiyatif ve hesabına bırakılarak, sırf meslek mensubunca imzalamış olması yeterli görülerek araştırma yapılmadan kabul edilmesinin Kamu İhale Genel Tebliği'ne aykırı olduğu ileri sürülerek 23/05/2018 tarih ve … sayılı Kurul kararının 5. maddesinin iptali istemine ilişkin olarak;

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.10. maddesinde "Meslek mensubu; üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi üzerindeki beyanın ve emsal bedel beyanı ile Ek-O.5, Ek-0.6, Ek-O. 7 ve Ek-O.8 numaralı tutanaklardaki bilgilerin doğruluğundan sorumludur. Meslek mensubu ibaresinden Yeminli Mali Müşavirler veya Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler anlaşılır.'' açıklamasının yer aldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklilerden. İnşaat A.Ş.-.

İnşaat A.Ş. iş ortaklığı tarafından 'Beton çelik çubuğu nervürlü 0 14-32 mm. (s420, b420b-c, b500b-c)" analiz girdisi ile ilgili olarak fiyat teklifi ve fiyat teklifine dayanak satış tutarı tespit tutanağının sunulduğu, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.10. maddesinde meslek mensuplarının fiyat teklifi üzerindeki beyanın ve emsal bedel beyanı ile ilgili tutanaklardaki bilgilerin doğruluğundan sorumlu olduğu,

kamu ihale mevzuatında aşırı düşük teklif açıklaması yapılırken ihale konusu işin girdisi olan mal veya hizmetin fiyatlna ilişkin olarak fiyat tekliflerinin sunulabileceği belirtilmekle birlikte, yüklenicilerin söz konusu işin yürütülmesi aşamasında ilgili hizmetleri fiyat teklifi aldıkları kişilerden almak zorunda olduğuna yönelik bir düzenleme bulunmadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmediği,

Çimento girdisi hesabının tutturulması için gerçeği yansıtmayan ve satıcısı durumunda bulunmayan firmalardan fiyat teklifi alındığı, işin yapılacağı yere en yakın çimento fabrikasının … çimento fabrikası olduğu, idare tarafından analizlerin de bu mesafe esas alınarak (188 km) hesap yapıldığı, fiyat tekliflerinde ... çimento fabrikasından çimento alınacağının belirtilmediği, çimento nakli mesafesinin uzatıldığı, çimento naklinde uzatılan mesafeye göre hesaplama yapılmadığı, çimento fabrikalarından alınan çimentoların araç üstü teslim olmadığı,

yükleme maliyeti ve silobasma bedelinin analiz girdilerinin birim fiyatına ilave maliyet olarak eklenmesi gerektiği, ... İnşaat A.Ş.- ...

İnşaat A.Ş. iş ortaklığı firmasının daha uzak mesafede bulunan …’da ikamet eden satıcıdan çimentolar için fiyat teklifi aldığı, nakliye mesafesinin uzamasından kaynaklı artan mesafeleri ve dolayısıyla oluşan maliyet artışlarını aşırı düşük teklif açıklaması yapan firmaların tevsik etmesi gerektiği, Ankara ile işyeri arası 188 km den fazla olduğu için bunun maliyete yansıtılması gerektiği, eksik maliyet hesaplandığı ileri sürülerek 23/05/2018 tarih ve 2018/UY.II-1023 sayılı Kurul kararının 6. maddesinin iptali istemine ilişkin olarak;

idarece açıklanması istenilen analiz girdilerinden "Portland kompoze çimentof(torbalı)(TS EN 197-1 CEM II/B-M 32.5 R)" analiz girdisi ve "Portland curuflu çimento (dökme) (TS EN 197-1 CEM II/a-s 42,5 r)" analiz girdisi için Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca ilan edilen 04.009/55D ve 04.009/2D poz numaralı rayiçlerin ilan edildiği, söz konusu rayiçlerin satın alma yerinin "fabrikada" olarak belirtildiği, bu analiz girdilerine ilişkin alınan fiyat tekliflerinde de malzemelerin fabrika teslimi olduklarının belirtildiği,

kamu ihale mevzuatında aşırı düşük teklif açıklaması yapılırken ihale konusu işin girdisi olan mal veya hizmetlerin fiyatlarına ilişkin olarak fiyat tekliflerinin sunulabileceği belirtilmekle birlikte, yüklenicilerin söz konusu işin yürütülmesi aşamasında ilgili hizmetleri fiyat teklifi aldıkları kişilerden almak zorunda olduğuna yönelik bir düzenleme bulunmadığı,

bu kapsamda aşırı düşük teklif açıklaması sunan isteklilerce idarece belirlenen 188 km uzaklıktaki çimento fabrikasından daha uzak bir yerden nakil yapılacaksa teklif edilen fiyat ile bu maliyete katlanılacağının taahhüt edilmiş olması karşısında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı idare tarafından, idarenin açıklama istemediği “ekskavatör (paletli) (210 HP)” iş kalemi ile açıklama sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı “Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)” iş kaleminin aynı olduğu, açıklama istenilmeyen analiz girdilerinde yazılan şeklinin kısa tanımı olduğu, bunun idarenin yazım yahut imla hatası olarak nitelendirilebileceği, bundan davacının sorumlu tutulamayacağı, bu hususun davalı idareye sorulması gerektiği yönündeki talebinin İdare Mahkemesi tarafından karşılanmadığı, söz konusu analiz gidileri için …-TL yerine …-TL yazılmasının lehine avantaj sağlamadığı, her iki durumda da aşırı düşük açıklamasının maliyet yönünden teklifin altında kaldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, aşırı düşük açıklama istem yazısında ... , ... ve ... poz numaralı analiz girdilerinin ayrı ayrı belirtildiği, açıklama istenilmeyen analiz girdisinin ... 'de yer alan “ekskavatör (paletli) (210 HP)” iş kalemi olduğu, ... ve ... 'te yer alan “Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)” iş kalemlerinin açıklama istenilmeyen analiz girdileri arasında yer almadığı, her iş kaleminin birim fiyat ve teknik özelliklerinin farklı olduğu, açıklama istenilen söz konusu iş kalemleri için teklif edilen fiyatın tevsik edilmemesinin değerlendirme dışı bırakılma sebebi olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.