Danıştay 13. Daire E.2019/1038 K.2019/2256

2. …

VEKİLİ : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu

VEKİLİ : …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …

VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, DSİ ... Bölge Müdürlüğü'nce 28/07/2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "… Barajı Yükseltilmesi İnşaatı" ihalesine ilişkin olarak davacı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı iş ortaklığınca 06/04/2018 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, … tarihli ve … sayılı yazı ile idarece aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, söz konusu yazı ekinde açıklama istenilen iş kalemlerine ilişkin analizlere yer verildiği, analiz formatları incelendiğinde nakliye maliyetlerinin açıklanmasına yönelik olarak nakliye formüllerine yer verildiği, ancak 19/09/2016 tarihli ve … sayılı aşırı düşük teklif açıklama talep yazısı ekinde yer alan analiz formatları ile ihale dokümanı kapsamında yer alan analiz formatlarında nakliye formüllerine yer verilmediği,

daha önceki aşırı düşük teklif açıklamalarına ilişkin analiz formatlarında nakliye formüllerine yer verilmezken bu aşamaya gelindiğinde nakliye formülleri kullanılarak firmalarından aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmesinin eşit muamele ilkesine ve mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, analiz formatlarında nakliye formülüne yer verilmemesi gerektiği iddialarına yer verildiği, itirazen şikâyet başvurusunun 09/05/2018 tarih ve … sayılı Kurul kararı ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı,

idarece 19/09/2016 tarihinde gerçekleştirilen aşırı düşük teklif açıklaması talebinin Kurul’un 04/01/2017 tarih ve … sayılı kararında yer verilen gerekçeler ile usulüne uygun olarak gerçekleştirilmediği, idarece Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38. ve 45. maddelerindeki açıklamaları dikkate alınarak sınır değerin altında teklif veren isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmesi gerektiği yönünde karar alınması üzerine, idarece 12/03/2018 tarihli ve … sayılı aşırı düşük teklif açıklaması talep yazısı ile davacı iş ortaklığından aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği,

söz konusu yazı ekinde yer alan … ve … iş kalemlerine ilişkin analiz formatları kapsamında nakliye formüllerine yer verilmesinin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediği, gelinen aşamada teklifi sınır değerin altında yer alan ve teklif geçerlilik süresini uzatan davacı açısından da analiz formatları kapsamında nakliye formüllerine yer verilmesinin eşit muamele ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, dava konusu ihale dokümanında nakliye formülüne yer verilmediği, birinci aşırı düşük açıklamasında istenilen 10 adet analiz formatı içerisinde nakliye formüllerinin olmadığı, bu aşamada sundukları aşırı düşük açıklamalarının ihaleyi yapan idare tarafından kabul edildiği, tekliflerinin değerlendirme dışı olduğu dönemde başka bir istekliye gönderilen ikinci aşırı düşük açıklama talebinde de nakliye formülleri ile açıklama yapılmasının istenilmediği, daha sonraki aşamada kendilerinden nakliye formülleri ile açıklama yapılmasının istenilmesinin ihale dokümanına ve mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFLARIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Kurul’un 04/01/2017 tarih ve … sayılı kararı gereğince aşırı düşük açıklamasının yenilendiği, 12/03/2018 tarihli ve … sayılı aşırı düşük teklif açıklaması talep yazısı ekinde yer alan iş kalemlerine ilişkin analiz formatları kapsamında nakliye formüllerine yer verilmesinin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediği,

teklifi sınır değerin altında yer alan istekliler açısından da analiz formatları kapsamında nakliye formüllerine yer verilmesinin eşit muamele ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceği, davalı idare yanında müdahil tarafından, yapılan aşırı düşük sorgulamasının Kurul’un … tarih ve … sayılı kararı gereği olduğu, söz konusu Kurul kararının aşırı düşük açıklamasının yenilenmesine ilişkin kısmının dava konusu edilmediği, nakliye formüllerinin DSİ veya KGM birim fiyat kitaplarında ilan edilmiş objektif formüller olduğu, idarenin her zaman mevzuta aykırı işleminden dönebileceği ileri sürülerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Dava konusu “… Barajı Yükseltilmesi İnşaatı” işine ilişkin ihalede sınır değer …-TL olarak belirlenmiştir.

Teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen 17 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmiş, 5 istekli aşırı düşük teklif açıklamalarını idareye sunmuş, … Makina A.Ş. - … Tic. ve San. A.Ş. ortak girişimi, … Mühendislik ve İnş. A.Ş. - … Madencilik İnşaat Nakliyat Tic. ve San. A.Ş. ortak girişimi ile … İnşaat Taah. İth. İhr. San. Tur. Tic. A.Ş.'nin aşırı düşük teklif açıklamaları yeterli görülmeyerek teklifleri değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Davacı iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülerek ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak, dava dışı … İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.'nin de aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülerek ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

09/11/2016 tarihli ihale komisyonu kararının isteklilere tebliği üzerine dava dışı … İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. tarafından davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından alınan … tarihli ve … sayılı karar ile "davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve idarece Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38. ve 45. maddelerindeki açıklamalar dikkate alınarak sınır değerin altında teklif veren isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmesi" gerektiği yönünde karar alınmıştır.

Teklifi sınır değerin altında kalan ve teklif geçerlilik süresini uzatmayı kabul eden tek istekli olan … İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.’den 02/02/2017 tarihli yazı ile aşırı düşük açıklaması istenilmiş, söz konusu yazının ekinde yer alan analiz girdileri tablolarında nakliye formüllerine yer verilmemiş, isteklinin aşırı düşük açıklaması sunmaması üzerine teklifi 20/02/2017 tarihli ihale komisyonu kararıyla değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Kurul’un … tarih ve … sayılı kararının davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin kısmının Dairemizin 14/09/2017 tarihinde verilen E:2017/1086, K:2017/2353 sayılı kararı ile iptaline karar verilmiş, bunun üzerine Kurul 30/01/2018 tarihli ve … sayılı kararı ile, davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması ve 04/01/2017 tarih ve … sayılı Kurul kararında yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme neticesinde teklifi aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden yeniden mevzuata uygun olarak aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmesi gerektiğine karar vermiştir.

Bu karar üzerine ihaleyi yapan idare tarafından teklifi sınır değerin altında olan ve teklif geçerlilik süresini uzatan tek istekli olan davacı iş ortaklığından 12/03/2018 tarihli ve … sayılı yazı ile aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmiştir. Söz konusu aşırı düşük teklif açıklaması talep yazısının ekinde yer alan yaklaşık maliyetin %80’ini oluşturan; … ve … iş kalemlerine ilişkin analiz formatları incelendiğinde, … ve … iş kalemlerine ilişkin analiz formatları kapsamında nakliye maliyetlerinin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında açıklanabilmesine ilişkin olarak nakliye formüllerine yer verilmiştir.

Davacı iş ortaklığı tarafından 12/03/2018 tarihli aşırı düşük teklif açıklaması isteme yazısında nakliye formülüne yer verilmesinin eşit muamele ilkesine aykırı olduğu iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 09/05/2018 tarih ve … sayılı Kurul kararı ile reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlılı 5. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.".

"İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.".

"Kuruma itirazen şikayet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin 2. fıkrasında, "Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dairemizin 02/05/2019 tarihli ara kararı ile aynı ihalede, 02/02/2017 tarih ve … sayılı yazı ile dava dışı bir istekliden aşırı düşük teklif açıklaması talep edilirken nakliye formüllerine yer verilmemesine rağmen, 12/03/2018 tarih ve … sayılı yazı ile davacı iş ortaklığından aşırı düşük teklif açıklaması talep edilirken nakliye formüllerine yer verilmesinin gerekçesinin sorulduğu, ara kararına cevaben gönderilen 6. Bölge Müdürlüğü'nün 17/06/2019 tarih ve … sayılı yazısında, taşıma maliyetinin objektif ve tüm istekliler yönünden eşit koşullarda hesaplanabilmesi için nakliye formüllerinin kullanılmasının zorunlu olduğu ifade edilmekle birlikte, aşırı düşük teklif açıklaması talep yazıları arasındaki farklılığın gerekçesinin açıklanmadığı görülmektedir.

Bir iş kalemine ilişkin nakliye giderinin aşırı düşük teklif kapsamında açıklanmasında nakliye formülünün esas alınması durumunda, ihale komisyonu tarafından, formülde yer alan ve nakliye giderini belirlemede önemli bir unsur olan nakliye mesafesinin hesabında esas alınan bilgi ve belgelerin istekli tarafından sunulmasının istenilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, Kamu İhale Genel Tebliği'nde, isteklilerce aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılabilecek belgeler, genellikle açıklamaya esas alınan fiyatların tevsikine ilişkin olup, nakliye mesafesine ilişkin açıklamanın ise ne suretle ve hangi belgeler esas alınarak yapılacağına dair bir belirleme bulunmamaktadır.

İhaleyi yapan idarelerin aşırı düşük teklif açıklaması talep ederken nakliye formüllerine yer vermesinde mevzuata aykırılık bulunmamakla birlikte, idare tarafından ihale sürecinin bir aşamasında aşırı düşük teklif açıklaması talep edilirken nakliye formüllerine yer verilmemesine rağmen, aynı ihale sürecinin daha sonraki bir aşamasında, Mahkeme yahut Kurul kararı olmamasına rağmen, aşırı düşük teklif açıklaması talep edilirken nakliye formüllerine yer verilmesi eşit muamele ilkesine aykırıdır.

Uyuşmazlık konusu ihalede, davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı olduğu dönemde, teklifi sınır değerin altında kalan ve teklif geçerlilik süresini uzatmayı kabul eden tek istekli olan … İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.’ne gönderilen 02/02/2017 tarih ve … sayılı yazı ile aşırı düşük teklif açıklaması talep edilirken nakliye formüllerine yer verilmemesine rağmen, 12/03/2018 tarih ve … sayılı yazı ile davacı iş ortaklığından aşırı düşük teklif açıklaması talep edilirken nakliye formüllerine yer verilmesinin eşit muamele ilkesine aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.